Con l’ordinanza n. 417 pubblicata in data 8 gennaio 2025 la Corte di Cassazione si è pronunciata con riferimento alla sorte giuridica dello strumento finanziario derivato sottoscritto mediante contratto privo dell’indicazione degli indici rivelatori del grado di rischiosità connaturato allo strumento.
La Suprema Corte ha affermato che il derivato privo della “menzione del Mark to Market, degli scenari probabilistici, dei costi effettivi e della natura non par del contratto (quindi, è da intendere, dei costi impliciti del derivato)” è affetto da nullità.
Per strumento finanziario derivato si intende un prodotto il cui valore deriva dall’andamento di un’attività sottostante (underlying asset) e la cui finalità consiste nel far lucrare a una delle due parti contraenti un importo costituente la differenza tra due valori variabili (c.d. differenzialitàderivativa).
Dal punto di vista ontologico, la peculiarità dello strumento finanziario derivato è rappresentata dall’autonoma circolazione rispetto al contratto c.d. ospite, la quale si traduce nella scorporabilitàdel primo dal secondo e nella relativa negoziabilità sui mercati finanziari.
La figura maggiormente diffusa di derivato è l’Interest Rate Swap, il cui valore nozionale è rappresentato da un importo capitale, che, pur essendo produttivo di flussi finanziari, non è oggetto di scambio, ma è puramente nominale, essendo assunto quale base di calcolo dei reciproci flussi finanziari tra le parti: lo scambio riguarda unicamente il differenziale degli interessi.
I derivati finanziari, come osservato dalla giurisprudenza, “sono stati creati dalla prassi finanziaria e, solo in seguito, sono stati in qualche misura recepiti dalla regolazione del sistema giuridico” (Cass. civ., Sez. Un., 12-5-2020, n. 8770). La mancata tipizzazione legale dei derivati, tuttavia, non ha impedito di individuare, a livello pretorio, gli elementi caratteristici rilevanti al fine dell’affermazione della meritevolezza di tutela dello strumento.
In sede di sindacato circa la validità del derivato assume uno specifico rilievo la consapevolezza, da parte dell’investitore, circa il grado di rischiosità finanziaria connaturato al derivato: gli elementi che ne consentono la misurabilità sono il mark to market (ovvero il costo al quale la parte può anticipatamente chiudere il contratto), gli scenari probabilistici e i costi occulti.
Con l’ordinanza in commento i Giudici di legittimità hanno ribadito come, “indipendentemente dalla finalità di copertura o speculativa del contratto di swap, la preventiva conoscibilità, ai fini della formazione dell’accordo in ordine alla misura dell’alea, degli elementi e dei criteri utilizzati per la determinazione del Mark to Market rilevi proprio sul piano causale” con la conseguenza che in mancanza di un’adeguata caratterizzazione causale il derivato è affetto da nullità.
