Non è nullo il contratto di swap per vizio di causa legata alla mancanza dell’alea, che non emerga alla stregua del testo contrattuale valutato ex ante. Sostenere la tesi contraria possiede in sé la stessa fondatezza che avrebbe la tesi della nullità del contratto di assicurazione per il rischio di incendio o di terremoto, che costituiscono normalmente eventualità remote alquanto, una volta che l’incendio o il terremoto non abbiano avuto luogo. Insomma, i contratti aleatori sono previsti dall’ordinamento e non vanno certo incontro in sé stessi ad un giudizio di immeritevolezza.
Lo ha stabilito la Corte di Cassazione con la sentenza del 13 luglio 2018, n. 18724. Secondo gli Ermellini, è facile valutare come «pressoché impossibile» l’aumento dei tassi di interesse, quando, alla scadenza del periodo di riferimento, un incremento non vi sia stato: ben più difficile è preconizzare in anticipo ciò che accadrà, per il che — per l’appunto — viene stipulato il contratto swap con funzione di copertura delle possibili oscillazioni dei tassi di interesse, oscillazioni che, nella comune esperienza, non sono affatto nè impossibili, né necessariamente lievi.
È fortemente opinabile, poi, aggiunge la Corte, se il giudizio di meritevolezza possa essere impiegato a fini di riequilibrio equitativo del contratto, ma certo — ammesso che ciò sia possibile — l’operazione va almeno compiuta secondo una valutazione operata ex ante, non ex post, sì da giudicare meritevoli i contratti di swap in cui l’investitore ha guadagnato e immeritevoli quelli in cui ha perso.
Avv. Daniele Franzini
