Avv. Francesca Frezza
Il potere del datore di trasferire altrove il proprio dipendente per esigenze organizzative ex art. 2103 c.c. incontra un limite esterno rappresentato dal rispetto di norme costituzionali quali l'art. 41 e 97 che, conformemente alla tutela delle situazioni di assistenza di un congiunto affetto da grave handicap, quale requisito di inamovibilità ai sensi dell'art. 33 della Legge del 5 febbraio 1992 n. 104, prevale su altre esigenze di ordinaria natura organizzativa
La Cassazione con sentenza del 12 ottobre 2017 n. 24015, ha precisato che “l'efficacia della tutela della persona con disabilità si realizza anche mediante la regolamentazione del contratto di lavoro in cui è parte il familiare della persona tutelata, in quanto il riconoscimento di diritti in capo al lavoratore è in funzione del diritto del congiunto con disabilità alle immutate condizioni di assistenza”.
Il caso sottoposto al vaglio della Suprema Corte riguardava un lavoratore, impiegato presso il servizio mensa istituito del carcere di Poggioreale di Napoli, che assisteva il padre gravemente disabile e che veniva spostato per esigenze di servizio presso la mensa del carcere di Portici.
A fronte del rifiuto di dare seguito alla disposizione impartitegli, il dipendente, all’esito di un procedimento disciplinare, veniva licenziato.
Il Tribunale di Napoli e la locale Corte di Appello respingevano la domanda di accertamento della illegittimità del licenziamento sul presupposto che la nuova sede di lavoro era ubicata a pochi chilometri di distanza da quella precedente, che le mansioni affidate erano equivalenti e che l’orario di lavoro non era incompatibile con l’assistenza al genitore disabile.
La Corte di Cassazione, nell’accogliere il ricorso di legittimità del lavoratore, ha ricordato il valore centrale della tutela della disabilità assicurato sia dall’ordinamento interno che dalle norme internazionali che incidono sulla interpretazione del diritto del lavoratore a non essere trasferito dalla sede di lavoro.
Nel bilanciamento di interessi che caratterizza il potere di trasferimento l’art. 33 della legge 104/92 - precisa la Cassazione – regola in forma più incisiva i poteri del datore di lavoro assicurando una inamovibilità del familiare lavoratore in una prospettiva di valorizzazione di tutela delle esigenze di assistenza e cura del disabile.
La Corte di Cassazione ha, quindi, precisato che la tutela del diritto alla inamovibilità di un lavoratore che assiste un familiare disabile è configurabile anche nell’ipotesi in cui lo spostamento venga attuato nell’ambito della medesima unità produttiva quando questa comprenda uffici dislocati in luoghi diversi.
L’esercizio del potere di autotutela del lavoratore consistente nel rifiuto di adempiere alla disposizione che imponeva il trasferimento doveva essere, quindi valutato dalla Corte di Appello considerando gli effetti del mutamento di sede sulle condizioni di vita del contesto familiare del lavoratore verificando altresì se le esigenze oggettive alla base del provvedimento fossero insuscettibili di essere soddisfatte con altre misure organizzative in una contrapposizione di interessi tutti a copertura costituzionale.
La sentenza sopra richiamata precisa, infatti, che “le misure previste dall'art. 33, comma 5, devono, dunque, intendersi come razionalmente inserite in un ampio complesso normativo - riconducibile al principio sancito dall'art. 3 Cost., comma 2 - che deve trovare attuazione mediante meccanismi di solidarietà che, da un lato, non si identificano esclusivamente con l'assistenza familiare e, dall'altro, devono coesistere e bilanciarsi con altri valori costituzionali. Va, inoltre, osservato che questa Corte ( Cass. 9201/2012, 25379/2016, 22421/2015) ha affermato il principio secondo cui "la disposizione dell'art. 33, comma 5, della legge n. 104 del 1992, laddove vieta dì trasferire, senza consenso, il lavoratore che assiste con continuità un familiare disabile convivente, deve essere interpretata in termini costituzionalmente orientati - alla luce dell'art. 3, secondo comma, Cost., e della Carta di Nizza che, al capo 3 - rubricato Uguaglianza - riconosce e rispetta i diritti dei disabili di beneficiare di misure intese a garantire l'autonomia, l'inserimento sociale e la partecipazione alla vita della comunità (art. 26) e al capo 4 - rubricato Solidarietà - tratta della protezione della salute, per la quale si afferma che nella definizione e nell'attuazione di tutte le politiche ed attività dell'Unione è garantito un alto livello di protezione della salute umana. Va anche osservato che la lettura dell'art. 33 c. 5 della L. n. 104 del 1992 nei termini sopra ricostruiti è conforme alla Convenzione delle Nazioni Unite del 13 dicembre 2006 dei disabili, ratificata con legge n. 18 del 2009 dall'Italia (C. Cost. n. 275 del 2016) e dall'Unione Europea con decisione n. 2010/48/CE (Cass. 12911/2017, 25379/2016, 2210/2016)”.
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