L’email marketing è una delle strategie di marketing ampiamente utilizzata dalle aziende per fidelizzare i clienti e promuovere prodotti e servizi offerti. Tuttavia, affinché tale attività risulti lecita è necessario seguire delle regole specifiche dettate dalla normativa in tema di protezione dei dati.
La base giuridica che legittima l’invio di e-mail promozionali
La regola generale è dettata dall’art. 130 del D.lgs. 196/2003 e ss.mm.ii. (“Codice Privacy”) a norma del quale “l’uso di sistemi automatizzati di chiamata o di comunicazione di chiamata senza l’intervento di un operatore per l’invio di materiale pubblicitario o di vendita diretta o per il compimento di ricerche di mercato o di comunicazione commerciale è consentito con il consenso del contraente o utente.” Dunque, risulta chiaro che la base giuridica che legittima il titolare a trattare i dati sia individuabile nel consenso del soggetto interessato. Consenso che, secondo quanto stabilisce l’art. 4, n. 11 del GDPR, per essere valido deve essere libero, specifico e informato. Per queste ragioni il titolare che si appresti ad effettuare attività promozionale mediante strumenti di comunicazione elettronica deve preliminarmente rendere edotto l’interessato anche attraverso la predisposizione di un’informativa chiara circa le modalità di trattamento.
Il consenso non è l’unica base giuridica legittimante
Il comma 4 dello stesso art. 130 del Codice Privacy, prevede una deroga alla regola generale, in forza della quale “fatto salvo quanto previsto nel comma 1, se il Titolare del trattamento utilizza, a fini di vendita diretta di propri prodotti o servizi, le coordinate di posta elettronica fornite dall’Interessato nel contesto della vendita di un prodotto o di un servizio, può non richiedere il consenso dell’Interessato, sempre che si tratti di servizi analoghi a quelli oggetto della vendita e l’Interessato, adeguatamente informato, non rifiuti tale uso, inizialmente o in occasione di successive comunicazioni. L’Interessato, al momento della raccolta e in occasione dell’invio di ogni comunicazione effettuata per le finalità di cui al presente comma, è informato della possibilità di opporsi in ogni momento al trattamento, in maniera agevole e gratuitamente.”
Secondo tale previsione – c.d. “soft spam” - il titolare del trattamento può inviare comunicazioni commerciali promozionali tramite posta elettronica, in assenza del consenso dell’interessato, solo nel caso in cui i dati siano stati rilasciati nel contesto di una vendita e solo per finalità promozionali di beni e servizi analoghi a quelli acquistati.
I provvedimenti del Garante Privacy
Con il provvedimento n. 283 del 22 luglio 2021 il Garante ha sanzionato una piattaforma di consulenza finanziaria per l’invio di molteplici comunicazioni promozionali indesiderate agli interessati. Nel caso di specie l’Autorità ha riscontrato la violazione dell’art. 6 del GDPR e dell’art. 130 del Codice Privacy poiché la società ha inviato agli interessati comunicazioni promozionali in difetto del necessario libero e specifico consenso. Il Garante ha quindi ritenuto che non potesse aver rilievo liceizzante il contenuto formativo specialistico, anche ove di comprovata utilità, interesse o gradimento per i destinatari, dei messaggi in questione, non essendo sussistenti le condizioni per l’operatività della base giuridica del legittimo interesse, quali una pregressa e costante interazione positiva fra titolare e interessato che dunque possa ragionevolmente aspettarsi di ricevere comunicazioni promozionali. Più radicalmente, per espressa e specifica previsione legislativa, l’Autorità ha infine affermato che le modalità automatizzate di contatto (come la posta elettronica) ove utilizzate per finalità anche latamente commerciali, richiedono sempre il previo libero e specifico consenso degli interessati.
Nel recente provvedimento n. 202 emesso lo scorso 17 maggio 2023, il Garante ha censurato l’attività promozionale svolta attraverso canali di comunicazione elettronica da parte di una società che aveva estratto indirizzi e-mail da diversi elenchi pubblici. L’autorità ha affermato che la presenza di tali dati in elenchi pubblici o in fonti liberamente accessibili (es. siti web o social network) non ne autorizza l’utilizzo per finalità promozionali, poiché tali finalità sono incompatibili con quelle originarie e non rientranti tra le legittime aspettative degli interessati. Nel caso in esame, infatti, gli interessati non avevano alcuna conoscenza né del trattamento né del titolare in quanto, con quest’ultimo, non vi era stato alcun rapporto contrattuale pregresso.
La sentenza della Corte di Cassazione e il concetto di “vendita”
Nella sentenza n. 7555 del 15/03/2023, la Suprema Corte ha ribadito che non è necessario il consenso dell’interessato se il titolare del trattamento utilizza, ai fini della vendita diretta di propri prodotti o servizi, le coordinate di posta elettronica fornite dal medesimo nel contesto della vendita, sempre che si tratti di servizi analoghi a quelli oggetto della vendita e l’interessato, adeguatamente informato, non rifiuti tale uso, inizialmente o in occasione di successive comunicazioni; diversamente deve essere richiesto il consenso.
Il termine “vendita”, evidentemente usato in senso tecnico, richiede che tra il titolare del trattamento ed il destinatario delle comunicazioni si sia stabilito un rapporto contrattuale a titolo oneroso nel corso del quale il compratore ha espresso il consenso alla ricezione del materiale pubblicitario. Non a caso, l’art. 130, c. 4 Codice Privacy richiede che l’invio di materiale pubblicitario riguardi servizi analoghi a quelli oggetto della vendita e non comunicazioni di altra natura.
Si specifica che in ogni caso al fine di tutelare il destinatario delle comunicazioni, deve essere prevista, con l'invio del messaggio, la possibilità di opporsi, gratuitamente e in maniera agevole, all'uso di tali coordinate elettroniche (c.d. “opt out”).
Avv. Sabrina Salmeri e Dott.ssa Rossella Taddei
