L’attività di due diligence
La due diligence riveste una fondamentale importanza, poiché consente, in generale, di compiere le dovute valutazioni in merito allo stato di fatto della società, attraverso l’indagine degli elementi che la compongono tra cui possiamo citare, a titolo di esempio, i suoi asset, le sue obbligazioni, la situazione economica, fiscale e tributaria, le vicende societarie e la composizione dell’equity e i rapporti attivi e passivi in essere. Ciò permette di ottenere una “fotografia” sullo status dalla società target laddove condotta buy side ed, in alcuni casi, della società acquirente, laddove condotta sell side.
Nelle operazioni di acquisizione di partecipazioni, la due diligence consiste, pertanto, nell’attività di accertamento, della consistenza della società target o dell’acquirente, finalizzata a valutare l’opportunità dell’investimento.
Tale attività presuppone un obbligo di riservatezza da ambo le parti dell’operazione, nonché dei consulenti di questi, riservatezza che nella prassi viene assicurata attraverso la sottoscrizione di specifici accordi (NDA, Confidentiality Adreement), oppure inserendo clausole di riservatezza nella lettera d’intenti.
Funzione della due diligence
L’attività di due diligence può percorrere a 360 gradi il mondo di una società.
L’attività buy side sarà preventiva o post deal, a seconda che venga svolta prima o dopo il closing.
L’esito dell’attività di due diligence viene riportato in un report, c.d. report di due diligence nel quale i consulenti mettono in evidenza i risultati della loro attività.
Esclusione della garanzia dei vizi
Così come in generale per il contratto di investimento, anche relativamente all’attività di due diligence non è prevista una disciplina del nostro ordinamento. La dottrina ha tuttavia intravisto una potenziale applicazione dell’art. 1491 del codice civile alla fattispecie in esame. Secondo il dettato della norma in esame, infatti, ogniqualvolta si è a conoscenza dei vizi della res al momento della sottoscrizione del contratto, o se i vizi erano comunque facilmente riconoscibili, non è dovuta la relativa garanzia. Nel caso di sottoscrizione di un contratto di investimento, la conoscenza o facile conoscibilità dei vizi si raggiungerebbe attraverso la due diligence. In tal caso laddove il venditore abbia messo in evidenza possibili criticità della target, mediante la messa a disposizione di documenti, e l’acquirente li abbia accettati o colposamente trascurati, difficilmente questo potrà poi invocare i meccanismi di garanzia e indennizzo.
Avv. Andrea Bernasconi e Avv. Teresa Cacciapaglia
