La concessione di un mutuo, che è un’attività riservata agli intermediari finanziari autorizzati iscritti in un apposito albo tenuto dalla banca d’Italia (art. 106 TUB), comporta l’esposizione ad un rischio finanziario. A tal proposito, è del tutto plausibile che l’istituto mutuante richieda delle garanzie prima di erogare le somme richieste. Si tratta di un’evidente forma di tutela per proteggersi sia da potenziali insolvenze del debitore, sia da eventi esterni, che potrebbero compromettere il pagamento delle rate o l’integrità dell'immobile ipotecato.
Il mutuo ipotecario
Il mutuo ipotecario, così come evidenziato dalle linee guida della Banca d’Italia, è un finanziamento a medio-lungo termine, che in genere dura da 5 a 30 anni. Di solito il mutuatario riceve l'intera somma in un'unica soluzione e la rimborsa nel tempo con rate di importo costante o variabile. Serve per acquistare, costruire o ristrutturare un immobile, in particolare la casa di abitazione. È chiamato "ipotecario" perché il pagamento delle rate è garantito da un'ipoteca su un immobile.
A ciò si aggiunga che, quando si sottoscrive un contratto di mutuo, oltre alla più comune ipoteca, la banca-mutuante può richiedere altre garanzie a tutela del credito vantato, qualora ritenesse insufficiente la capacità economica del debitore di pagare le rate del mutuo.
Le garanzie nel contratto di mutuo:
- Le garanzie reali: l’ipoteca e il pegno
Le garanzie reali sono lo strumento previsto dalla legge per consentire al creditore di porre un vincolo su uno o più beni del debitore, assicurandosi in tal modo una prelazione, opponibile anche a terzi, sul bene oggetto della garanzia.
L’ipoteca è un diritto reale di garanzia su beni immobili e mobili registrati che garantisce al creditore, in caso di inadempimento contrattuale del debitore, il potere di espropriare il bene sul quale l’ipoteca è stata iscritta, anche nei confronti del terzo acquirente, e di essere soddisfatto con preferenza sul prezzo ricavato dalla vendita forzata (art. 2808 c.c.).
L’ipoteca si costituisce mediante iscrizione in appositi registri pubblici presso la conservatoria territorialmente competente e dal momento dell’iscrizione acquisisce grado in relazione all’ordine cronologico delle iscrizioni sussistenti sul medesimo bene. L’ipoteca a sua volta può essere legale, giudiziale o volontaria.
Diversamente dall’ipoteca, il pegno, è una forma di garanzia reale, che può avere ad oggetto i beni mobili, le universalità di mobili, i crediti e altri diritti su beni mobili (art. 2784 c.c.). Il possesso del bene oggetto di pegno si trasferisce direttamente al creditore, il quale tuttavia non ne acquisisce la proprietà.
Il pegno si costituisce con la consegna materiale, dunque effettiva e non ficta, della cosa al creditore, conferendogli l’esclusiva disponibilità materiale dello stesso (art. 2786 c.c.).
Ai fini dell’opponibilità della garanzia ai terzi creditori del datore di pegno è necessaria la forma scritta del contratto e che nello stesso vengano identificati il credito garantito e i beni assoggettati a garanzia.
- Le garanzie personali: fideiussione vs contratto autonomo di garanzia
La funzione tipica della fideiussione è quella di garantire l’adempimento di un’obbligazione altrui. Il codice civile non fornisce una definizione di fideiussione bensì di fideiussore, il quale viene definito come “colui che, obbligandosi personalmente verso il creditore, garantisce l'adempimento di un'obbligazione altrui” (art. 1936 c.c.) La volontà di prestare tale garanzia deve essere manifestata espressamente ed è efficace anche se il debitore non ne ha conoscenza.
La fideiussione è caratterizzata dall’elemento dell’accessorietà rispetto al rapporto principale. In tal senso, l’obbligazione fideiussoria risulta non essere valida se non è valida l’obbligazione principale (art. 1939 c.c.). Di conseguenza, il fideiussore potrà opporre al creditore tutte le eccezioni che spettano al debitore (salva quella derivante da incapacità) e la garanzia fideiussoria non potrà eccedere quello che è dovuto dal debitore, né potrà essere prestata a condizioni più onerose (art. 1941 c.c.).
Per ciò che attiene le tipologie, è possibile distinguere tra: fideiussione specifica e fideiussione “omnibus”. La prima garantisce un determinato rapporto obbligatorio (ad esempio, è posta a garanzia di un determinato contratto di mutuo o di fido in c/c stipulato dal debitore principale). La seconda, invece, garantisce tutte le obbligazioni presenti e future contratte dal debitore nei confronti del creditore, sebbene, ai fini della validità, è necessario identificare un importo massimo garantito (art. 10 della L. 154/92).
Infine, il contratto autonomo di garanzia è identificabile come il contratto in forza del quale una parte si obbliga, a titolo di garanzia, ad eseguire immediatamente la prestazione che sarebbe spettata al debitore, indipendentemente dall’esistenza, dalla validità o efficacia del rapporto di base, e senza potere sollevare eccezioni.
Risulta agevole comprendere che, a differenza della fideiussione, ciò che contraddistingue il contratto autonomo di garanzia è l’assoluta mancanza dell’elemento dell’accessorietà rispetto al rapporto principale, oltre che per la presenza di due clausole:
- pagamento a prima richiesta e
- rinuncia alle eccezioni relative al rapporto garantito.
L’obiettivo è, dunque, rendere indipendente l’obbligazione di garanzia rispetto all’obbligazione garantita: la prima, infatti (salvo l’ipotesi di escussione abusiva, contrastabile, anche in via cautelare, attraverso l’exceptio doli generalis), può essere pretesa a prescindere dalle vicende della seconda.
Avv. Daniele Franzini e Avv. Pietro Vitucci
