L’art. 445 bis c.p.c., nel prevedere come condizione di procedibilità la presentazione di una istanza di accertamento tecnico (ATP) per la verifica preventiva delle condizioni sanitarie legittimanti la pretesa previdenziale fatta valere, non introduce un nuovo istituto che consente al datore di lavoro il controllo sullo stato di salute dei suoi dipendenti ovvero sulla veridicità delle malattie da essi denunciate come causa di legittime assenze dal lavoro.
Il caso
Un lavoratore adiva il Tribunale di Milano al fine di ottenere la dichiarazione di illegittimità del licenziamento per giusta causa intimatogli dal proprio datore di lavoro a seguito di un procedimento disciplinare. Il ricorrente, che svolgeva attività di guardia giurata, deduceva che il proprio datore di lavoro, aveva promosso un a.t.p. diretto ad accertare lo stato di salute del lavoratore a seguito di numerose assenze per malattia. Il lavoratore costituitosi nel procedimento di a.t.p. si dichiarava indisponibile a sottoporsi all’esame e, conseguentemente, il giudice aveva dichiarato il non luogo a provvedere. La società, quindi, aveva provveduto a contestare al lavoratore il rifiuto di prestare il consenso a sottoporsi agli accertamenti, dichiarando così l’impossibilità di verificare il suo stato di salute e "giustificando ulteriormente i sospetti circa l'effettiva sussistenza degli episodi morbosi" e, all’esito, non accogliendo le giustificazioni del lavoratore, procedeva al suo licenziamento per giusta causa.
Sia nella fase sommaria che nell’opposizione i Giudici dichiaravano legittimo il licenziamento ritenendo le numerose assenze per malattia del lavoratore, attestate da certificati emessi da medici diversi e poste a ridosso dei weekend e spesso alternate a ferie e permessi nei mesi di luglio e agosto, avessero ingenerato nel datore di lavoro dubbi circa l'effettività delle malattie stesse, ritenendo inoltre che il rifiuto del lavoratore a sottoporsi a CTU nell'ambito del giudizio per ATP dovesse essere qualificato come una rilevante violazione dei doveri di correttezza e buona fede gravanti sul lavoratore stesso.
Contro la sentenza proponeva reclamo il lavoratore per non avere il Tribunale considerato che egli si costituì in sede di ATP, producendo documentazione sanitaria comprovante la sussistenza delle malattie e lamentando l'assenza di valutazione sul concorso di colpa della società per la tardività degli accertamenti ex art. 1227 c.c., senza mai aver proceduto ad eseguire i controlli sanitari previsti per le assenze effettuate, negando il suo obbligo di sottoporsi a CTU nel procedimento di ATP.
La Corte d'appello di Milano, in totale riforma della sentenza impugnata, dichiarava illegittimo il licenziamento intimato e, per l'effetto condannava la società a reintegrare il reclamante nel precedente posto di lavoro con le medesime o equivalenti mansioni ed a corrispondergli l'indennità risarcitoria pari alle retribuzioni globali di fatto maturate dal giorno del recesso a quello dell'effettiva reintegrazione, nel limite massimo di 12 mensilità, oltre accessori di legge ed alle spese del doppio grado.
La società ricorreva in Cassazione lamentando, tra gli altri motivi, che la sentenza impugnata aveva ritenuto erroneamente che il rifiuto del lavoratore a sottoporsi all'ATP ed ispezioni sulla sua persona era facoltà della parte non qualificabile come grave inadempimento agli obblighi lavorativi (ai sensi dell'art. 696 c.p.c.) mentre era assolutamente valutabile come grave violazione degli obblighi di correttezza e buona fede nell'esecuzione del contratto di lavoro.
La decisione della Corte
La Corte di Cassazione, investita della questione, con sentenza n. 16251 del 29 luglio 2020, rigettava il ricorso promosso dalla società datrice di lavoro sul presupposto che “l'a.t.p., previsto dall'art.445 bis c.p.c. per deflazionare il contenzioso in materia previdenziale e non certo per consentire al datore di lavoro di controllare lo stato di salute dei propri dipendenti, è dunque previsto come condizione di procedibilità nelle controversie di cui sopra".
"Per lo scopo voluto nella fattispecie dal datore di lavoro", invece, "sovviene l'art.5 L.n.300\70 secondo cui: "sono vietati accertamenti da parte del datore di lavoro sulla idoneità e sulla infermità per malattia o infortunio del lavoratore dipendente. Il controllo delle assenze per infermità può essere effettuato soltanto attraverso i servizi ispettivi degli istituti previdenziali competenti, i quali sono tenuti a compierlo quando il datore di lavoro lo richieda. Il datore di lavoro ha (inoltre) facoltà di far controllare la idoneità fisica del lavoratore da parte di enti pubblici ed istituti specializzati di diritto pubblico".
La Corte precisa, inoltre, che la circostanza che il predetto art. 445 bis richiami, nel procedimento da seguire in tema di a.t.p. ed in quanto compatibile, l’art. 696 c.p.c., previsto tra i mezzi di istruzione preventiva in casi connotati da particolare urgenza, non vale certo ad assimilare i due istituti, dovendo pertanto escludersi che al datore di lavoro sia consentito, in deroga non prevista all’art.5 dello Statuto dei Lavoratori, il controllo per tale via, dello stato di salute dei suoi dipendenti.
Avv. Francesca Frezza
