La digitalizzazione dei contratti sta cambiando il panorama legale nel settore commerciale, assumendo sempre maggiore centralità sia nella formazione che nello sviluppo delle vicende negoziali, modificando profondamente il modo in cui le aziende conducono le proprie attività e gestiscono i contratti. Tema centrale è quello di come tradurre in norme giuridiche il linguaggio informatico, che sarà legittimo solo se programmato nel rispetto delle prime.
Il riferimento è allora agli Smart contract: in una prima definizione, si tratta di un codice di esecuzione (cioè un algoritmo) che esegue i termini di un contratto, contenendo anche la descrizione dell’accordo, vale a dire il bene o il servizio oggetto del contratto.
In sede di configurazione dei termini dell’accordo -quali l’individuazione della altra parte, lo svolgimento delle trattative, la definizione degli obblighi negoziali, l’esecuzione delle prestazioni-
vengono strutturati secondo le istruzioni del protocollo informatico, che in tal modo presiede all’intero ciclo della vita del contratto. La fase esecutiva resta sottratta all’intermediazione umana in quanto svolta automaticamente e sarà necessario impartire istruzioni chiare alla macchina, in modo da garantire una traduzione certa in codici binari.
Vantaggi
L’utilizzo di questi contratti auto-eseguibili sta rivoluzionando la gestione contrattuale – più rapida, efficiente ed economica - automatizzando le transazioni e riducendo i potenziali conflitti, ingenerando l’affidamento delle potenziali parti contrattuali. Queste potranno, infatti, fare affidamento sulla circostanza che gli effetti del protocollo informatico non resteranno subordinati alla discrezionalità delle parti medesime, ma si realizzeranno secondo modalità e tempi preordinati.
Ad oggi, lo smart contract è legato a soluzioni tecnologiche come la “blockchain”.
Blockchain
La blockchain può essere definita come un insieme di protocolli distribuiti su “nodi”, collegati tra loro e condivisi tra i diversi utenti di una rete di pc, in cui vengono crittografati e registrati i codici, che non sono suscettibili di modifica. La struttura del registro è quella di una catena: ogni blocco, contenente una o più transazioni, si lega irreversibilmente al blocco precedente mediante un’operazione logaritmica preceduta da un processo di validazione degli stessi partecipanti alla rete. Ogni nuova operazione logaritmica includerà la precedente. Vale aggiungere che il registro non è soggetto a controllo accentrato e viene gestito dagli stessi utenti della rete in posizione paritetica.
Si può allora definire lo smart contract basato su blockchain come un insieme di in-put che, secondo una procedura, producono un out-put, secondo un’operazione matematica, contenendo sia il codice di descrizione dell’accordo che quello della sua esecuzione.
Definizione normativa
In base all’art.8-ter, D.L. n. 135/2018 (Disposizioni urgenti in materia di sostegno e semplificazione per le imprese e per la pubblica amministrazione), convertito dalla L. n.12/2019, “Si definisce smart contract un programma per elaboratore che opera su tecnologie basate su registri distribuiti (i.e., le blockchain) e la cui esecuzione vincola automaticamente due o più parti sulla base di effetti predefiniti dalle stesse. Gli smart contract soddisfano il requisito della forma scritta previa identificazione informatica delle parti interessate (omissis)”.
Da tale definizione si evince che: (i) alla base di uno smart contract vi è la decisione delle parti di attuare un negozio di configurazione dell’algoritmo; (ii) è proprio la tecnologia blockchain a garantire sicurezza e affidabilità allo smart contract, che si rende così autonomo da intermediari e da autorità terze.
In pratica, nella costruzione di uno smart contact occorre che il linguaggio naturale (come noto soggetto ad interpretazione) sia tradotto in codici binari (che hanno come variabile solo i valori “vero” o “falso”), attraverso un dialogo costante tra informatico e giurista, il quale ultimo dovrà suggerire al primo la premessa giuridica necessaria (“if this”, ossia la fattispecie), al fine di inferire la successiva conseguenza (“then that”, ossia gli effetti).
Va osservato in particolare che, poiché lo smart contract viene ricondotto nella categoria del contratto, e più nello specifico può essere ricondotto nel novero dei contratti a distanza, se concluso tra professionista e consumatore, sarà soggetto alla normativa a tutela di quest’ultimo (diritto al pentimento, obblighi informativi per il consumatore, redazione di un contratto comprensibile e chiaro, etc.), comportando che il protocollo di conclusione ed esecuzione del contratto intelligente rispetti tale disciplina: in altri termini, il consumatore potrà tutelare i propri diritti esercitando - al di fuori della blockchain – i rimedi previsti dalla legge.
Lo smart contract può pertanto essere un’opportunità per dare vita ad un diritto contrattuale completo nell’ambito dei rapporti B2C.
Rischi di sicurezza
Particolare attenzione va posta ai profili di sicurezza. Gli algoritmi su cui si basano tali contratti “devono rispettare pienamente i requisiti in materia di diritti fondamentali, in particolare la vita privata, la protezione dei dati personali, la libertà di espressione e di informazione, il diritto a un ricorso giurisdizionale effettivo e i diritti dei minori” (“Risoluzione del Parlamento europeo del 20 ottobre 2020 recante raccomandazioni alla Commissione sulla legge sui servizi digitali: migliorare il funzionamento del mercato unico (2020/2018(INL”)
Questi i principali rischi che si verificano nella pratica dell’utilizzo degli smart contract:
- una volta che uno smart contract è pubblicato sulla blockchain, il suo codice è generalmente immutabile, il che comporta che, nel caso di scoperta di errori, può essere difficile, se non impossibile, apportare modifiche al contratto;
- sono scritti in codice informatico, il che li rende suscettibili a errori di programmazione e di codifica;
- gli hacker possono sfruttare le vulnerabilità insite in questi contratti per manipolare il contratto o rubare fondi;
- gli smart contract possono essere interconnessi tra loro, creando catene di accadimenti che possono avere conseguenze non previste: un problema in un contratto può propagarsi ad altri, generando effetti a catena.
Misure di protezione e compliance normativa
Al fine di gestire questi rischi, è importante apporre una serie di misure quali, revisionare il codice degli smart contract per identificare gli eventuali errori e stilare best practice di sicurezza.
È importante che i contratti digitali siano conformi alle leggi locali e internazionali, e che si creino principi normativi comuni, per evitare che il vuoto normativo sia occupato dalla tecnica e che l’algoritmo sia elevato a regola.
Conclusioni
La digitalizzazione dei contratti può migliorare e semplificare l’efficienza operativa della negoziazione e la gestione dei rischi legali; essa si rivela utile in particolare nei settori immobiliare, la supply chain, il settore assicurativo e sta facilitando la gestione di contratti internazionali e l'espansione delle aziende oltre le frontiere nazionali.
L’adozione dei contratti intelligenti può quindi portare benefici significativi alle aziende, ferme restando le cautele di cui sopra: essa richiede, infatti, anche una conoscenza approfondita delle questioni legali e normative associate, quali la validità giuridica, la giurisdizione e la responsabilità in caso di errori o controversie, verosimilmente vertenti sulla contestazione del modo di creazione dell’algoritmo, se non rispondente alle norme.
