Avv. Milena Prisco
Il SAFE Agreement, sviluppato e utilizzato dal notissimo incubatore californiano Y Combinator, è un contratto molto utilizzato per gli investimenti seed nelle start up compiuti principalmente nella Silicon Valley. È applicabile in Italia? Sì, ma con i dovuti accorgimenti e mediante il suo adattamento al diritto italiano.
Per descrivere la natura e la funzione del SAFE Agreement (i.e. Simple Agreement for Future Equity) occorre chiarire, innanzitutto, che non è uno strumento di debito - come il Convertible Note, molto simile alle obbligazioni convertibili - e neanche propriamente di equity e questo perché non dà diritto a dividendi e al voto in assemblea: si tratta di una sorta di strumento finanziario che attribuisce all’investitore il diritto futuro ad acquisire quote di partecipazione della start up normalmente di tipo privilegiato. La natura ibrida del SAFE non ha un diretto omologo nel nostro diritto, tuttavia l’unico istituto che gli somiglia è rappresentato dagli Strumenti Finanziari di Partecipazione (i.e. SFP), quando costruiti non come un tradizionale strumento di debito, ma di semi-equity: l’investitore titolare di SFP non diventa socio della start up, almeno nell’immediato. In questa ultima modalità possono essere usati per raccogliere capitali che vengono destinati dalla società ad un’apposita riserva del patrimonio netto, che dovrebbe intendersi come indisponibile. Tuttavia la questione circa l’indisponibilità per legge di questa riserva è piuttosto dibattuta in dottrina, con la conseguenza che qualora la riserva venisse considerata disponibile l’investitore correrebbe il rischio di vedere eroso il proprio investimento nel caso di perdite che intacchino il patrimonio netto della società, da qui l’importanza di disciplinare le modalità di liquidazione preferenziale - nei limiti consentiti dalla legge- dell’investimento ove non convertito in presenza di una liquidazione della società. La possibilità di impostare questi strumenti come mezzi di semi-equity è consentita dal fatto che gli SFP sono sostanzialmente “delle scatole vuote”, suscettibili di essere riempite di volta in volta dall’autonomia privata, sulla base delle esigenze della start up emittente e degli investitori interessati a finanziarla, entro i limiti di legge che: i) esclude il diritto di voto per i beneficiari di SFP nelle decisioni dei soci; e ii) prevede che tali strumenti possano essere dotati di “diritti patrimoniali o anche di diritti amministrativi”. L’emissione degli SFP deve essere prevista già da apposita clausola statutaria, che deleghi la successiva disciplina ed emissione alla assemblea straordinaria dei soci, organo deputato anche ad approvare le relative regole, comprese quelle che disciplinano il funzionamento dell’assemblea speciale di titolari degli SFP.
Il modello contrattuale del SAFE stabilisce un prezzo di conversione dell’investimento che non deve eccedere un certo cap, a fronte del quale vengono assegnate con aumenti di capitale azioni e quote (i.e. Safe Preferred) con diritti privilegiati e restrizioni molto simili a quelli propri delle partecipazioni di tipo “Preferred Shares”. Inoltre di solito, è previsto uno sconto sul prezzo di conversione che nella prassi americana è nel range del 15/20%; non è invece sempre stabilita una eventuale data di restituzione dell’importo finanziato. Nulla vieta di mutuare nel regolamento degli SFP quanto ormai fa parte della best practice del SAFE Agreement. È il caso delle clausole di “accelerazione” che consentono all’investitore di convertire l’investimento anticipatamente rispetto alla data prestabilita per la conversione, in presenza di eventi noti - nella terminologia anglosassone - come “Equity Financing” e “Liquidity Event”, che consistono in operazioni di acquisizione della start up o futuri aumenti di capitale con l’ingresso di ulteriori investitori. Ed ancora, sempre tipiche del SAFE sono le clausole che regolano il rimborso preferenziale dell’investimento al verificarsi di eventi (“Dissolution Event") come (i) la cessazione volontaria del core business, (ii) la cessione dell’azienda a beneficio dei creditori della società o (iii) la messa in liquidazione, lo scioglimento della società sia volontaria che involontaria. È bene ricordare che per il diritto italiano, lo scioglimento della società dovuto alla perdita integrale del capitale e del patrimonio netto, comporterà l’erosione anche della riserva destinata agli SFP e quindi di fatto la perdita dell’investimento. Da qui l’esigenza di proteggere quanto più è possibile l’investimento e di prevedere contrattualmente che, con riferimento alle perdite della società, la riserva degli SFP venga utilizzata per ultima, prima della riserva legale, nell'assorbimento delle perdite stesse.
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