Avv. Milena Prisco
Il contratto di source code escrow è lo strumento contrattuale che protegge il codice sorgente di un software con la duplice funzione di garanzia a favore sia dell'azienda produttrice che del cliente licenziatario. La natura del contratto viene chiarita dal Tribunale di Oristano che, nell'ambito nella sentenza del 9 marzo 2016, fornisce una descrizione compiuta di questa tipologia di contratti di uso comune nei sistemi di common law.
In un'epoca in cui la condivisione di informazioni e know how è diventata un dictat, imposto dalle prassi commerciali dell'economia 3.0, la tutela del software e della riservatezza dei codici -che ne sono alla base- passa necessariamente per strumenti contrattuali che devono essere in grado di conciliare le esigenze, talvolta opposte, delle parti coinvolte. E' il caso della tutela del codice sorgente dei software nell'ambito principalmente dei contratti di licenza che -di norma- tutelano il fornitore prevedendo la sola consegna del programma eseguibile ma non dei relativi codici, che ne consentirebbero di modificare la struttura e il funzionamento; questo avviene per evitare facili abusi da parte del cliente, dal momento che i codici sorgente costituiscono il patrimonio di maggior valore di qualsiasi software house. Tanto comporta, però, che il cliente -ove licenziatario- è esposto al rischio di rimanere impotente per il caso di possibili danni derivanti da un inadempimento del produttore del software, quando quest' ultimo “ad esempio- non sia più in grado di garantire manutenzione e assistenza,
Ecco, allora, che le parti mediante il source code escrow possono contrattualmente minimizzare i predetti rischi disponendo il deposito presso un terzo di una copia del codice sorgente di un programma prodotto da una parte (licenziante) e concesso in utilizzo a un'altra (licenziatario) nonché concordando la possibilità che il cliente possa ottenere dal terzo la consegna di una copia del codice sorgente al verificarsi di determinati eventi o condizioni. Questo strumento consiste in un contratto di deposito che prende forma con l' escrow, figura negoziale caratterizzata da una funzione di custodia e garanzia, propria di un contratto accessorio, e da una struttura trilaterale che postula essenzialmente l'intervento di un terzo, fiduciario delle parti del contratto principale, presso cui viene eseguito un deposito in garanzia che può riguardare sia l'adempimento di una obbligazione o la restituzione di una prestazione a carico di una delle parti all'avveramento di una condizione.
Il tribunale di Oristano ha preso le mosse dal contratto dedotto in causa -e definito come "accordo di escrow e sviluppo"- per chiarire che quest'ultimo non consisteva in un vero e proprio source code escrow in quanto nella specie la consegna (di una copia) del codice sorgente del programma e della relativa documentazione era intervenuta tra le stesse parti e ai fini della esecuzione del contratto medesimo, avente ad oggetto proprio la programmazione e non ad un terzo. Diversamente dal contratto in questione il source code escrow individua, invece, quel tipo particolare di contratto che si perfeziona tra un'azienda produttrice di software (il licenziante o fornitore), un cliente (il licenziatario) ed un terzo soggetto imparziale (normalmente un notaio), detto "agente di escrow". Il licenziante, secondo lo schema tipico di questo contratto, concede verso un corrispettivo l'utilizzo di un programma per elaboratore di propria produzione al licenziatario, senza trasmettergli il codice sorgente, e deposita, al contempo, una copia del programma stesso, completa del codice sorgente, presso l'agente di escrow, con l'accordo che, nel caso in cui il fornitore non sia più in grado di adempiere alle prestazioni previste nel contratto (in genere manutenzione e assistenza), il licenziatario possa ottenere dall'agente di escrow il rilascio del codice sorgente.
L'utilità di questo strumento contrattuale nasce, inoltre, anche dalla possibilità di diversificare i casi in cui debba avvenire il rilascio del codice sorgente da parte dell'agente, a titolo esemplificativo: il fallimento o la bancarotta del fornitore; il mancato rispetto da parte del fornitore di una determinata previsione contrattuale; l'assorbimento dell'azienda produttrice da parte di altra azienda che non intende gestire il software licenziato, ad esempio per un conflitto di interessi; il prodursi di errori nella manutenzione del software. Ricorrendo tali eventi, che l'agente di escrow provvederà a certificare, il cliente potrà ottenere il rilascio del codice sorgente. Tale rilascio, inoltre, potrà avvenire a seconda dei casi automaticamente, con la sola notifica all'agente di escrow del verificarsi di una delle condizioni (c.d. opzione a prima richiesta), oppure in seconda istanza e subordinatamente alla verifica delle condizioni contrattuali, che può essere rimandata anche ad un'autorità amministrativa o a un collegio arbitrale.
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