Cambio appalto – le novità introdotte dalla Legge Europea 2015-2016

In data 23 luglio 2016 è entrata in vigore la Legge 7 luglio 2016, n. 122 , recante "Disposizioni per l'adempimento degli obblighi derivanti dall'appartenenza dell'Italia all'Unione Europea - Legge europea 2015-2016" che, tra le previsioni normative in materia di occupazione, sostituisce l'art. 29, co. 3, D. Lgs. n. 276/2003 in materia di diritti dei lavoratori a seguito di subentro di un nuovo appaltatore, limitando l'esclusione della fattispecie del trasferimento d'azienda. Dalla lettura del nuovo testo emerge come, nei casi di acquisizione di personale già impiegato nell'appalto a seguito di subentro di nuovo appaltatore - c.d. "cambio appalto" - è esclusa l'applicazione della disciplina dettata dall'art. 2112 c.c. in tema di trasferimento di azienda, o di parte d'azienda, solo qualora:

• il nuovo appaltatore sia dotato di una propria struttura organizzativa ed operativa;
• siano presenti elementi di discontinuità che determinano una specifica identità d'impresa.

L'intervento legislativo - che nella versione originaria prevedeva l'integrale abrogazione dell'art. 29, comma 3, D. lgs. 276/03 - trae origine da una procedura della Commissione Europea ( caso EU Pilot 7622/15/EMPL) nei confronti dell'Italia. In particolare, i Servizi della Commissione hanno ritenuto la disciplina sul "cambio appalto" contenuta nell'art. 29, comma3, D. lgs. 276/03 «in contrasto con le regole comunitarie» e, nello specifico, con la direttiva 2001/23/CE del Consiglio, in quanto restringerebbe in modo illegittimo l'ambito di applicazione delle regole sul trasferimento d'azienda contenute nell'articolo 2112 del Codice civile. Le modifiche introdotte con la recente novella non sono di poco conto. Infatti, in base all'attuale formulazione dell'articolo 29, comma 3, del D. lgs. 276/03, in vigore fino al 22 luglio 2016, il nuovo appaltatore quando attua il " cambio appalto" - nella maggior parte dei casi in presenza di previsioni della contrattazione collettiva - può assumere lavoratori occupati dal precedente appaltatore, procedendo sostanzialmente a delle assunzioni "ex novo", con possibilità di ridefinizione autonoma di ogni aspetto del rapporto di lavoro: orario, mansioni, inquadramento, trattamenti economici e normativi. In base alla nuova previsione dell'art. 30 della Legge 122/16, le conseguenze derivanti dall'applicazione al "cambio appalto" della disciplina del trasferimento d'azienda contenuta nell'articolo 2112 c.c., sono rilevantissime: sulla base dell'art. 2112 c.c., il nuovo appaltatore sarà tenuto a subentrare in tutti i rapporti di lavoro che facevano capo al vecchio appaltatore, dovendo garantire la continuità del rapporto, l'anzianità di servizio, i trattamenti retributivi, l'orario di lavoro e l'inquadramento, rispondendo in via solidale con il vecchio appaltatore per i crediti dei dipendenti esistenti al momento del trasferimento. La creazione di una ampia zona d’ombra nelle procedure di cambio apalto, soprattutto se caratterizzate dal cd labour intesive, determina non poche incertezze applicative e conseguenti possibili contenziosi anche sotto il profilo procedurale; la possibile applicazione della più favorevole disciplina dell'art. 2112 c.c. comporterà quasi certamente una richiesta di attivazione di procedura sindacale prevista dall'art. 47 legge 428/90 in alternativa alle procedure di cambio appalto. Sebbene possa essere valutata con favore la scelta del legislatore di non procedere all'abrogazione dell'articolo 29, comma 3, del D. lgs. 276/03, scelta che avrebbe avuto come radicale conseguenza l'applicazione della disciplina dell' art. 2112 c.c. a qualsivoglia operazione di "cambio appalto", tuttavia, la genericità della novella normativa rischia di aprire nuovi fronti di contenzioso giuslavoristico in materia di appalti, rimettendo alla interpretazione giudiziale la decisione sulla fattispecie da applicare, con conseguente incertezza per gli operatori del settore.