La fase preliminare nelle operazioni di acquisizione
Il contratto di investimento per l’acquisto delle partecipazioni di una società si colloca in una fase già avanzata sulla “linea temporale” delle operazioni di acquisizione ed è espressione di lunghe e complesse trattative. Nell’approccio metodologico ad un’operazione di questo tipo, è possibile individuare alcuni “tratti comuni”.
La fase iniziale è quasi interamente occupata dall’attività di negoziazione tra venditore e acquirente, ed è proprio in queste circostanze che sorge l’esigenza di impostare la tutela degli interessi delle parti coinvolte.
A tal fine si è soliti predisporre uno o più pre-accordi di investimento quali, ad esempio, lettere di intenti, termsheet e accordi di riservatezza, attraverso i quali viene disciplinata, in modi più o meno vincolanti, a seconda delle esigenze espresse dalle parti, la struttura della futura operazione.
La fase successiva, governata dalla negoziazione dell’accordo di acquisizione vero e proprio, è, nella prassi, non di meno accompagnata da accordi ancillari al primo, finalizzati ad integrarlo e a favorirne il corretto funzionamento.
Gli accordi preliminari
Le scritture precedenti alla sottoscrizione dell’accordo di investimento non rientrano solitamente in categorie civilistiche.
Nelle operazioni di acquisizione, il primo accordo che merita di essere menzionato, in termini temporali, è il c.d. Non Disclosure Agreement (NDA), ovvero l’accordo di riservatezza. Attraverso tale contratto, venditore ed acquirente si impegnano a non divulgare le informazioni cui verranno a conoscenza durante le trattative. Si tratta di informazioni che riguardano i termini dell’affare nonché la/le società target ed il complesso dei beni aziendali ad essa/esse sottesi.
Altro accordo largamente utilizzato nella prassi, con una finalità differente rispetto all’NDA, e in una fase successiva alla sottoscrizione dell’accordo di riservatezza, è la lettera d’ intenti, con cui la parte venditrice e la parte acquirente, come si evince dal nomen iuris, manifestano e condividono le proprie intenzioni riguardo ad un determinato affare.In altri termini, le parti fissano i contenuti principali e generali degli accordi già raggiunti per le vie brevi nella prima fase delle trattive, nonché regolano la possibilità, e le relative conseguenze, che l’accordo definitivo non venga sottoscritto.
Prima di pervenire alla conclusione del contratto di acquisizione vero e proprio, alle parti è lasciata ampia autonomia sulle modalità di conduzione delle trattive, le stesse possono decidere di sottoscrivere, in alternativa e/o in aggiunta alla sottoscrizione della lettera d’intenti un term-sheet oppure un memorandum of understanding.
La differenza sostanziale in questa tipologia di accordi risiede tuttavia in ragioni opportunità delle parti, coadiuvate dal supporto dei professionisti coinvolti.
Nella prassi, un term-sheet, può essere inteso come il punto di partenza per le trattative future che conducono alla finalizzazione dell’accordo di investimento, disciplinandone i tempi e le modalità e definendo la struttura e la tempistica dell’operazione con maggior particolare rispetto al contenuto di una lettera di intenti. Il termsheet può identificare altresì alcune questioni che potranno essere oggetto di ulteriore negoziazione.
Il Memorandum of Understanding potrebbe essere definito come un documento a metà strada tra i due precedenti in cui le parti individuano le loro comuni intenzioni e cristallizzano, per grandi linee, i principali termini dell’accordo.
Tali accordi sono nella maggior parte dei casi resi dichiaratamente non vincolanti dalle le parti. Tuttavia, pare opportuno identificare all’interno degli stessi alcune previsioni vincolanti, ad esempio legge e foro competente, clausole di esclusiva, riservatezza delle trattative.
Gli accordi ancillari
Appare altresì doveroso, in questa sede, far cenno ai così detti accordi ancillari, si tratta di accordi che vengono sottoscritti a latere dell’accordo di investimento e dei patti parasociali, al fine di disciplinare peculiari aspetti del deal. Senza pretesa di esaustività riteniamo opportuno citare accordi con cui si può riconoscere una premialità agli amministratori al raggiungimento di determinati obiettivi di business, oppure side letters volte a fissare i termini di un futuro accordo tra le parti, differente da quello in corso, o ancora accordi di garanzia con terze parti e accordi di escrow. L’elenco sarebbe interminabile proprio in ragione delle innumerevoli sfaccettature che variano dall’oggetto e dagli interessi coinvolti nell’operazione.
Avv. Andrea Bernasconi e Avv. Teresa Cacciapaglia
