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Per l’omessa conservazione della cartella clinica responsabile solo la struttura sanitaria

Avv. Flaviano Sanzari

In tema di responsabilità sanitaria, il principio della vicinanza della prova, fondato sull’obbligo di regolare e completa tenuta della cartella clinica, le cui carenze e omissioni non possono andare a danno del paziente, non può operare in pregiudizio del medico per la successiva fase di conservazione. Lo ha stabilito la Corte di Cassazione con l’ordinanza n. 18567 del 13 luglio scorso. Per i giudici della terza sezione civile, dal momento in cui l’obbligo di conservazione si trasferisce sulla struttura sanitaria, l’omessa conservazione è imputabile esclusivamente ad essa. In particolare, ai sensi dell’articolo 7 del decreto del Presidente della Repubblica n. 128/1969, per tutta la durata del ricovero responsabile della tenuta e conservazione della cartella clinica è il medico. Questi esaurisce il proprio obbligo di provvedere oltre che alla compilazione, alla conservazione della cartella, nel momento in cui consegna la cartella all’archivio centrale, momento a partire dal quale la responsabilità per omessa conservazione della cartella si trasferisce in capo alla struttura sanitaria e, quindi, alla direzione sanitaria di essa, che deve conservarla in luoghi appropriati, non soggetti ad alterazioni climatiche e non accessibili a estranei. L’obbligo di conservazione della cartella clinica, come più volte ribadito dalle circolari del ministero della Sanità, è illimitato nel tempo, perché le stesse rappresentano un atto ufficiale.

La lesione anche grave dell’integrità psicofisica non determina automaticamente una diminuzione di guadagno

Avv. Flaviano Sanzari

Con ordinanza n. 16894 depositata il 27 giugno scorso, la Corte di Cassazione civile ha risolto tre distinte questioni connesse al risarcimento del danno per malpractice medica, sancendo, in particolare: (i) l’applicabilità, salvo il verificarsi di circostanze eccezionali, delle più recenti ed aggiornate tabelle di Milano per la quantificazione del risarcimento del danno biologico del soggetto danneggiato dal sinistro; (ii) la necessità di allegare e soprattutto di provare in giudizio la diminuzione di guadagno e la sua diretta derivazione dalla diminuzione dell’integrità psicofisica; (iii) il risarcimento delle spese legali stragiudiziali soltanto alla duplice condizione che l’intervento del consulente legale sia stato utile per definire il contenzioso e che il danneggiato abbia dimostrato di aver effettivamente sostenuto la relativa spesa.

Con particolare riferimento alla seconda delle suelencate questioni, la Suprema Corte ha ribadito il suo precedente orientamento secondo cui il danneggiante ha l’onere di provare in giudizio la pregressa esistenza dello svolgimento di attività lavorativa in grado di produrre reddito e il venir meno della capacità lavorativa a causa del danno subito, non potendo considerare automaticamente venuta meno la capacità di produrre reddito per il solo fatto che il soggetto abbia subito una lesione.

Inoltre, la Corte di Cassazione ha ritenuto che, nella valutazione del risarcimento da liquidare, bisogna tenere conto di tutti i vantaggi pervenuti, o che perverranno, al danneggiato aventi funzioni riparatorie del danno, quali gli importi percepiti a titolo di pensione di inabilità e indennità di accompagnamento. Ebbene, nel caso di specie il Collegio ha rilevato la mancanza da parte del danneggiato dell’indicazione degli importi percepiti a titolo di pensione di inabilità e indennità di accompagnamento e pertanto ha ritenuto che ciò impedisse la quantificazione da parte del Giudice del danno per lucro cessante da perdita di guadagno; conseguentemente, ha ritenuto infondato il relativo motivo di ricorso.

Errori medici: la breve durata del fine vita non inibisce il riconoscimento del danno agli eredi del paziente

Avv. Flaviano Sanzari

Con la recente sentenza n. 2814/2018, il Tribunale di Milano, riconoscendo iure hereditatis ai discendenti di una persona deceduta in seguito a un episodio di medical malpractice, il risarcimento del danno da agonia del congiunto, ha posto in rilievo due aspetti che meritano di essere evidenziati.

In primo luogo, innovando rispetto alla consolidata prassi giurisprudenziale (che prende in considerazione periodi di tempo più lunghi), il provvedimento riconosce la risarcibilità del danno non patrimoniale da agonia, pur essendosi questa prolungata per soli 4 giorni.

In secondo luogo, la sentenza qualifica tale voce di danno in modo biunivoco, aderendo, sembrerebbe, ad entrambi gli orientamenti giurisprudenziali formatisi al riguardo ed assumendo che, dal punto di vista della quantificazione del risarcimento, ciò non fa alcuna differenza. Così, da un lato il provvedimento descrive il danno da agonia come danno biologico terminale, da provarsi unicamente nella sua oggettività materiale; mentre, dall’altro lato, esso descrive la medesima voce di danno come danno catastrofale, afferente la sofferenza di chi si renda conto dell’approssimarsi della fine della propria esistenza. La distinzione è importante, poiché, sotto il profilo probatorio, il danno catastrofale, riconducibile alla categoria del danno morale soggettivo, differentemente dal danno biologico, richiede, come è facile comprendere, la prova dell’aspetto psicologico costituito dalla consapevolezza dell’imminenza della propria morte da parte del malato.

Cassazione: il medico deve informare il paziente su ogni dettaglio

Avv. Flaviano Sanzari

La Suprema Corte di Cassazione, con le recentissime sentenze n. 9806 e 9807 del 20 aprile 2018, è tornata ad analizzare il tema della responsabilità professionale in ambito sanitario, con particolare riferimento al c.d. “consenso informato” del paziente.

Nel primo caso in esame, avente ad oggetto un intervento di chirurgia estetica volto alla rimozione di un tatuaggio, il paziente lamentava di non essere stato adeguatamente informato in merito alla circostanza che il trattamento prescelto avrebbe comportato il residuare di una vistosa cicatrice.

La Corte, ribadendo che l’adeguato consenso rilasciato dal paziente deve ricomprendere altresì i profili relativi agli esiti successivi alla pratica chirurgica da adottarsi, evidenziava come dalle risultanze probatorie del caso di specie emergesse che il paziente fosse stato reso edotto circa l’ “esito cicatriziale” correlato all’intervento. Nessun addebito poteva quindi sostanziarsi in capo al professionista autore dell’intervento, avendo questi correttamente ottemperato al proprio dovere di informazione.

Nell’ulteriore vicenda qui analizzata, gli Ermellini si sono invece concentrati sugli aspetti risarcitori connessi all’accertata carenza di un consenso adeguatamente informato da parte dei genitori di un minore affetto da una rara patologia e sottoposto ad un delicato intervento chirurgico.

In particolare, è stato evidenziato come la violazione, da parte del medico, del dovere di informare il paziente “con la necessaria e ragionevole precisione” in ordine alle conseguenze di un intervento, può causare due diversi tipi di danni: un danno alla salute, sussistente quando sia ragionevole ritenere che il paziente -su cui grava il relativo onere probatorio- se correttamente informato, avrebbe evitato di sottoporsi all’intervento; nonché un danno da lesione del diritto all’autodeterminazione, sussistente qualora, a causa del deficit informativo, il paziente abbia subito un pregiudizio, patrimoniale oppure non patrimoniale (ed, in tale ultimo caso, di apprezzabile gravità), diverso dalla lesione del diritto alla salute, vedendosi negare la possibilità di prepararsi adeguatamente all’intervento chirurgico – e alle relative conseguenze – affrontandolo con “maggiore e migliore consapevolezza”.

Responsabilità contrattuale per il medico libero professionista

Avv. Flaviano Sanzari

Arriva dal Tribunale di Milano una delle prime applicazioni della legge n. 24/2017 (Gelli-Bianco), che ha riformato la disciplina della responsabilità sanitaria, sostituendo il decreto legge 158/2012 (Decreto Balduzzi).

Il Tribunale, con la sentenza n. 1654 del 16 febbraio scorso, ha dato ragione a una paziente che aveva promosso il giudizio contro un dentista libero professionista. Il giudice ha riconosciuto la responsabilità professionale, di natura contrattuale, del medico e lo ha condannato a risarcire i danni causati dalla sua condotta imprudente nella predisposizione e nel montaggio di protesi e impianti. Prima di avviare il contenzioso, la paziente aveva regolarmente promosso un procedimento per accertamento tecnico preventivo (Atp) – prescritto come condizione di procedibilità dalla nuova legge – che aveva accertato la responsabilità del medico.

Il Tribunale, in particolare, ha chiarito che al sinistro lamentato dalla paziente si deve applicare in sede giudiziale la Legge n. 24/2017 ed, in particolare, l’art. 7, secondo cui “l’esercente la professione sanitaria di cui ai commi 1 e 2 risponde del proprio operato ai sensi dell’articolo 2043 del codice civile, salvo che abbia agito nell’adempimento di obbligazione contrattuale assunta con il paziente”. Avendo, nella fattispecie, riconosciuto la sussistenza di un vero e proprio contratto d’opera professionale con il medico, il giudice ha quindi ritenuto di qualificare la responsabilità di quest’ultimo come contrattuale, ciò che consente al danneggiato attore di potersi limitare a dedurre l’inesatto adempimento da parte del professionista, ricadendo su quest’ultimo l’onere di dimostrare o che nessun rimprovero di scarsa diligenza o di imperizia possa essergli mosso, o che, pur essendovi stato il suo inesatto adempimento, questo non abbia avuto alcuna incidenza causale sulla produzione del danno.

Resta la colpa medica «lieve»

Avv. Flaviano Sanzari

Sono state depositate le motivazioni della sentenza n. 8770/18, con la quale le Sezioni Unite penali della Cassazione hanno affrontato il contrasto giurisprudenziale sul perimetro della nuova disciplina della responsabilità sanitaria (Legge n. 24/2017) e i correlati profili di diritto intertemporale.

La Corte, pur evidenziando come in ciascuna delle due sentenze alla base del contrasto siano state formulate osservazioni condivisibili, rimarca la mancanza di una sintesi interpretativa complessiva, capace di delineare l’effettiva portata del nuovo articolo 590-sexies del codice penale. Si segnala l’attenzione rivolta alle linee guida, le quali, anche a seguito della procedura introdotta dalla nuova disciplina, non perdono la loro intrinseca essenza di condensato delle acquisizioni scientifiche, tecnologiche e metodologiche concernenti i singoli ambiti operativi.

La Corte, poi, non condivide l’impostazione delle due sentenze sull’estensione della causa di non punibilità introdotta dal nuovo articolo 590-sexies, riguardante l’ipotesi di imperizia: l’una commette infatti l’errore di non conservarne alcuno spazio di operatività, offrendone un’interpretazione di fatto abrogatrice, in contrasto con l’intento del Legislatore di contrastare la «medicina difensiva»; l’altra valorizza la norma in modo assoluto, attribuendole una portata impropriamente ampia. Presupposto per l’operatività della causa di non punibilità è il fatto che il sanitario abbia cagionato per colpa da imperizia l’evento lesivo o mortale, essendosi attenuto alle linee guida adeguate al caso di specie.

Per le Sezioni Unite, tuttavia, il mancato riferimento esplicito alla «colpa lieve» da parte del Legislatore non impedisce di tenerne conto, posto che l’esenzione da pena per il sanitario rispettoso delle raccomandazioni in tanto si comprende in quanto tale osservanza sia riuscita a eliminare la commissione di errore colpevole non grave, eppure causativo dell’evento.

La Corte affronta anche il tema dell’individuazione della legge più favorevole, enucleando i casi immediatamente apprezzabili: la disciplina previgente (Legge 189/2012) risulta più favorevole in relazione alle contestazioni per comportamenti negligenti o imprudenti del sanitario, commessi prima della riforma, con colpa lieve, nonché nell’ambito della colpa da imperizia, qualora l’errore determinato da colpa lieve sia caduto sul momento “selettivo” delle linee guida e, cioè, sulla valutazione della loro appropriatezza. Infine, sempre nell’ambito della colpa da imperizia, l’errore determinato da colpa lieve nella sola fase attuativa andava esente per la Legge Balduzzi ed è oggetto di causa di non punibilità in base all’articolo 590-sexies c.p., essendo, in tale prospettiva, ininfluente, in relazione all’attività del giudice che si trovi a decidere con la nuova legge su fatti verificatesi antecedentemente alla sua entrata in vigore, la qualificazione giuridica dello strumento tecnico attraverso il quale giungere al verdetto liberatorio.

Responsabilità del medico e della struttura sanitaria: il Tribunale di Milano conferma il doppio binario

Avv. Flaviano Sanzari

In caso di errata esecuzione di un intervento chirurgico, se il paziente agisce nei confronti della struttura sanitaria e del medico, senza allegare l’esistenza di un contratto d’opera professionale con quest’ultimo, il rapporto del paziente con il medico ha natura extracontrattuale, mentre quello con la struttura ha natura contrattuale. Pertanto, il medico risponde per fatto illecito, mentre la struttura risponde per l’inadempimento al contratto.

La decisione del Tribunale di Milano in esame (sentenza n. 9670/2017) trae origine dal giudizio instaurato da una donna nei confronti di un medico e di una struttura ospedaliera per ottenere il risarcimento dei danni patrimoniali e non patrimoniali subiti a seguito di due interventi chirurgici al setto nasale ai quali si era sottoposta.

L’attrice lamentava, in particolare, l’inadeguatezza dei due interventi che le avevano causato problemi respiratori e peggiorato altresì l’aspetto estetico.

La struttura sanitaria ed il medico, costituitisi in giudizio, chiedevano il rigetto delle domande attoree.

La causa veniva istruita a mezzo di una CTU medico legale e, all’esito, il giudice condannava la struttura ed il medico in solido al risarcimento dei danni subiti dalla donna.

La pronuncia è interessante, in quanto il Tribunale di Milano è tornato ad affermare che la responsabilità nei confronti del paziente del medico operante all’interno della struttura sanitaria ha natura aquiliana, ferma restando la responsabilità contrattuale della struttura.

Il giudice milanese ha infatti osservato che l’attrice non aveva allegato di aver concluso un contratto d’opera professionale con il chirurgo e, conseguentemente, ha ritenuto che la responsabilità di quest’ultimo dovesse configurarsi come extracontrattuale.

Al riguardo, il giudice ha evidenziato che anche la disposizione di cui all’art. 3 del Decreto Balduzzi, nella parte in cui richiama la norma sul fatto illecito (art. 2043 c.c.), deve essere interpretata nel senso che la responsabilità risarcitoria del medico ha natura extracontrattuale, conformemente all’orientamento già espresso dal Tribunale meneghino.

Le ragioni di tale interpretazione, secondo quanto riaffermato dal giudice milanese, devono rinvenirsi nella volontà del Legislatore di optare per il regime della responsabilità extracontrattuale, più sfavorevole al paziente danneggiato, al fine di porre un limite alla responsabilità dei professionisti sanitari derivante dall’esercizio dell’attività medica e ridurre i costi della sanità.

Il giudice ha altresì osservato che, seguendo l’indirizzo contrario avallato dalla Suprema Corte, in virtù del quale il richiamo di cui al Decreto Balduzzi alla norma sul fatto illecito deve essere interpretato nel senso che il legislatore avrebbe soltanto voluto escludere l’irrilevanza della colpa lieve nell’ambito della responsabilità aquiliana, il richiamo stesso all’art. 2043 c.c. risulterebbe privo di utilità.

In forza di tali osservazioni, il giudice ha concluso affermando che nel caso in cui sia promossa un’azione nei confronti del medico, senza allegare la sussistenza di un contratto di opera professionale con il medesimo, tale rapporto ha natura extracontrattuale, mentre il rapporto con la struttura sanitaria si configura come contrattuale.

Infine, il giudice ha colto l’occasione per precisare che tale interpretazione risulta adesso avallata anche dalla Legge Gelli-Bianco.

Colpa medica alle Sezioni unite

Avv. Flaviano Sanzari

Sulla responsabilità medica saranno le Sezioni Unite a pronunciarsi. E non su un aspetto marginale, ma sulle conseguenze stesse della riforma del marzo scorso. La questione è stata sollevata d’ufficio e verrà trattata nell’udienza del 21 dicembre prossimo. In particolare, il Presidente della quarta sezione, nell’operare il rinvio, sottolinea di trovarsi ad affrontare un procedimento relativo al reato di lesioni colpose a carico di un medico specialista in neurochirurgia; tra i motivi del ricorso c’è quello dell’osservanza delle linee guida da applicare nel trattamento della specifica patologia considerata. Sul punto, è intervenuta la legge Gelli Bianco, la n. 24 dell’8 marzo 2017 – che ha cancellato la precedente disciplina datata 2012 (legge n. 189) – la quale ha introdotto una causa di esclusione della punibilità per il medico imputato di omicidio colposo o lesioni personali colpose. Causa che scatta se l’evento si è verificato per imperizia (non, quindi, nelle ipotesi di negligenza e imprudenza) e sono state rispettate le raccomandazioni contenute nelle linee guida o – in mancanza – le buone pratiche clinico assistenziali. Come considerare però l’impatto delle modifiche? La Cassazione, sul punto, si è divisa. Secondo una prima pronuncia, la disciplina precedente era più favorevole, perché aveva escluso la rilevanza penale di tutte le condotte caratterizzate da colpa lieve in contesti regolati da linee guida e buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica. La nuova disciplina, invece, avrebbe eliminato la distinzione tra colpa lieve e colpa grave per l’attribuzione della responsabilità, dettando nello stesso tempo una nuova articolata disciplina sulle linee guida, che rappresentano il parametro per la valutazione della colpa per imperizia in tutte le sue espressioni. Una seconda sentenza, al contrario, giudica la nuova disciplina come più favorevole, avendo previsto una causa di esclusione dalla punibilità a favore del medico che, a determinate condizioni, opera su tutti i casi di imperizia, indipendentemente dal grado della colpa. Letture tanto diverse che hanno indotto i vertici della Corte a considerare rilevante la questione sollevata.

Responsabilità medica e nesso causale

Con sentenza n. 243 del 10.1.2017, la terza sezione civile della Corte di Cassazione ha ulteriormente chiarito i principi in tema di nesso causale nelle ipotesi di responsabilità medica.

In particolare, qualora risulti che un medico ginecologo, cui fiduciariamente una gestante si sia rivolta per accertamenti sulle condizioni della gravidanza del feto, non abbia adempiuto correttamente la prestazione per non aver prescritto l’amniocentesi e all’esito della gravidanza il feto nasca con una sindrome che l’accertamento avrebbe potuto svelare, la semplice circostanza che due mesi dopo quella prestazione, la gestante abbia rifiutato di sottoporsi all’amniocentesi, non elide l’efficacia causale dell’inadempimento quanto alla perdita di chance di conoscere lo stato della gravidanza e, conseguentemente, la perdita di quella chance deve essere considerata una parte di quel danno ascrivibile all’inadempimento del medico.

Responsabilità medica: le novità del d.d.l. Gelli

Avv. Flaviano Sanzari

 

Sulla scia della c.d. legge “Balduzzi” (legge n. 189/2012), è in corso di approvazione un disegno di legge (d.d.l. Gelli, dal nome del relatore) in materia di responsabilità professionale sanitaria; il nuovo testo normativo è stato approvato dalla Camera dei Deputati il 28.1.2016 ed attualmente è all’esame del Senato.

Tra gli scopi principali della riforma figura quello di scongiurare la c.d. “medicina difensiva”, sconfessando, dunque, il comportamento di quei medici che preferiscono prescrivere numerose visite, test diagnostici ed esami “ in alcuni casi anche di dubbia necessità – piuttosto che effettuare interventi pratici, al solo fine di cautelarsi da eventuali denunce dei pazienti.

Al fine di raggiungere tale obiettivo, la nuova proposta normativa sancisce rilevanti novità dal punto di vista della responsabilità in ambito sia civile che penale.

Per ciò che attiene al primo aspetto, la proposta di legge Gelli sancisce il definitivo superamento della c.d. teoria da contatto sociale “ prodotto della giurisprudenza di legittimità – secondo la quale tra medico e paziente si instaurerebbe un contatto, di natura sociale, il cui inadempimento è da sottoporre al regime di responsabilità cui all’ art. 1218 c.c..

L’art. 7 del d.d.l. include, infatti, la responsabilità civile del medico nell’ alveo della responsabilità extracontrattuale ex art. 2043 cc, lasciando, viceversa, inalterata la responsabilità contrattuale delle strutture sanitarie e dei medici liberi professionisti; la norma rappresenta, pertanto, uno degli snodi cruciali della riforma.

Si introduce, dunque, un c.d. “doppio binario” di responsabilità : contrattuale a carico delle strutture sanitarie (pubbliche e private) e dei liberi professionisti ed extracontrattuale per l’esercente la professione sanitaria che svolge la propria attività nell’ambito di una struttura sanitaria (pubblica o privata o in rapporto convenzionale con il Servizio sanitario nazionale).

Una tale ipotesi, dal punto di vista dell’esperienza giudiziale, appare di complessa attuazione, dal momento che, alle suesposte distinte responsabilità corrispondono distinti termini di prescrizione (10 anni l’una e 5 l’altra) e differenti oneri probatori.

Spetterà infatti al paziente dimostrare di aver subito un danno, provando non soltanto la natura e l’entità  della lesione subita, ma anche il nesso causale tra la condotta e il danno, entro un più breve termine prescrizionale.

Per quanto attiene agli aspetti penali, una delle novità più significative del ddl in esame è senz’ altro contemplata dall’art. 6 che, rivoluzionando il contesto legato alla responsabilità penale dell’esercente la professione sanitaria, introduce una nuova norma nel codice penale (l’art. 590 ter)

Tale nuovo articolo, al primo comma, prevede che “esercente la professione sanitaria che, nello svolgimento della propria attività, cagiona a causa di imperizia la morte o la lesione personale della persona assistita risponde dei reati di cui agli artt. 589 e 590 solo in caso di colpa grave”.

Il secondo comma statuisce che agli effetti di quanto previsto dal primo comma, è esclusa la colpa grave quando, salve le rilevanti specificità  del caso concreto, sono rispettate le buone pratiche clinico-assistenziali e le raccomandazioni previste dalle linee guida come definite e pubblicate ai sensi di legge.

La portata innovativa di tale disciplina non è racchiusa tanto per quanto previsto nel primo comma, dato che la limitazione della responsabilità professionale sanitaria all’ipotesi di colpa grave era già contemplata, sia pure in termini diversi, nella Legge Balduzzi, quanto, piuttosto, per ciò che si contempla nel secondo comma, laddove viene esclusa ogni responsabilità penale colposa (per imperizia) in capo all’esercente la professione sanitaria relativamente ai delitti di lesioni e omicidio colposi, laddove l’operatore si sia attenuto alle buone pratiche ed alle linee guida.

La distinzione tra tali profili di colpa, nella prassi, non risulta affatto semplice e, al contempo, si presta a risvolti pratici alquanto singolari. Ad esempio, nel caso in cui fossero rispettate le linee guida diagnostiche, il sanitario avrebbe tutto l’interesse a far rientrare l’eventuale colpa nel profilo dell’imperizia, in quanto, in tal modo andrà esente da qualsiasi responsabilità penale (anche se dovesse sussistere una grave imperizia), mentre, se dovessero configurarsi i profili della negligenza o dell’imprudenza risponderà anche nella loro forma lieve.

Da qui discende che anche il ruolo del consulente di parte (della persona offesa, del pubblico ministero e della persona sottoposta ad indagini) diventerà ancor più decisivo.