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Riforma del diritto d’autore nel mercato unico digitale: una sintesi degli articoli 15 e 17 della nuova direttiva europea

Avv. Alessandro La Rosa

Il nuovo testo normativo introduce importanti novità sul piano dei diritti e degli obblighi dei soggetti che producono e che distribuiscono on line opere protette dal diritto d’autore.

Senza dubbio gli articoli “centrali” – che enunciano gli obiettivi che caratterizzano la direttiva in questione- restano l’articolo 15 (precedentemente numerato come articolo 11), avente ad oggetto la protezione delle pubblicazioni di carattere giornalistico in caso di utilizzo online e l’articolo 17 (precedentemente numerato come articolo 13), che concerne l’utilizzo di contenuti protetti da parte di prestatori di servizi di condivisione di contenuti online.

Il contenuto precettivo dell’art. 15.

Tale norma riconosce agli editori di giornali i diritti assoluti di riproduzione e di comunicazione al pubblico per l’utilizzo online delle loro pubblicazioni di carattere giornalistico da parte di prestatori di servizi della società dell’informazione, come ad esempio gli aggregatori di contenuti in rete.

Con dei limiti però: tali diritti non potranno essere fatti valere nei confronti delle persone fisiche che utilizzano tali contenuti a fini privati e non commerciali e non potranno essere fatti valere in relazione ai semplici link ipertestuali ancorché accompagnati da singole parole o da estratti molto brevi di pubblicazioni di carattere giornalistico.

Il contenuto precettivo dell’art. 17.

L’articolo 17, invece, è rivolto ai gestori di piattaforme di condivisione di grandi quantità di contenuti protetti dal diritto d’autore online, come ad esempio YouTube, Dailymotion, Vimeo, per citarne alcune.

I principi fondamentali.

Tale norme fissa un principio fondamentale: tali operatori, nel consentire agli utenti il libero accesso ad opere protette, compiono atti giuridicamente rilevanti per il diritto d’autore. Conseguentemente essi dovranno ottenere un’autorizzazione dai titolari dei diritti, ad esempio mediante la conclusione di un accordo di licenza.

Altro principio fondamentale è che tali operatori, in quanto tali, non possono beneficiare del regime di limitazione della responsabilità (“safe harbour”) previsto dalla direttiva e-commerce (2000/31/CE) per i meri hosting passivi.

E se l’autorizzazione venisse negata dai titolari dei diritti?

La direttiva prevede che i gestori di tali piattaforme saranno comunque responsabili della diffusione dei contenuti protetti salvo che essi dimostrino (ponendo quindi a loro carico l’onere della prova):

  1. a) di aver compiuto i massimi sforzi per ottenere un’autorizzazione dai titolari dei diritti, e
  2. b) in ottica preventiva, di aver compiuto, nel rispetto di elevati standard di diligenza professionale di settore, i massimi sforzi per assicurare che non siano disponibili le opere per le quali abbiano ricevuto dai titolari dei diritti le informazioni pertinenti (per la loro identificazione); e in ogni caso,
  3. c) di aver agito tempestivamente, dopo aver ricevuto una segnalazione dai titolari dei diritti, per disabilitare l’accesso o rimuovere dai loro siti web le opere o altri materiali oggetto di segnalazione e aver compiuto i massimi sforzi per impedirne il caricamento in futuro (si parla di obblighi di stay down).

Il regime delle eccezioni.

Esistono operatori parzialmente esentati da tali obblighi.

Lo sono i nuovi prestatori di servizi di condivisione di contenuti online i cui servizi sono disponibili al pubblico nell’Unione da meno di tre anni e che hanno un fatturato annuo inferiore a 10 milioni di euro, per andare esenti da responsabilità dovranno dimostrare di aver compiuto quanto previsto dalle precedenti lettere a) e c). Solo se il numero medio di visitatori unici mensili di tali operatori supera i 5 milioni, essi saranno altresì tenuti agli obblighi di stay down.

Esistono operatori totalmente esentati da tali obblighi.

In particolare non rientrano nell’ambito di operatività dell’articolo 17 della direttiva, tra gli altri, le enciclopedie online senza scopo di lucro (come Wikipedia), i repertori didattici o scientifici senza scopo di lucro, le piattaforme di sviluppo e condivisione di software open source, i mercati online, i servizi cloud che consentono agli utenti di caricare contenuti per uso personale.

Qual è la posizione degli utenti?

Se esistono accordi di licenza tra i titolari dei diritti e i gestori delle piattaforme di condivisione dei contenuti online, gli atti di condivisione degli utenti saranno coperti dalle licenze, a condizione che l’uso dei contenuti non avvenga per finalità commerciali. In ogni caso continuano ad operare tutte le eccezioni al diritto d’autore già previste dalla direttiva 2001/29/CE in tema di citazione, critica, rassegna, utilizzi a scopo di caricatura, parodia o pastiche.

La Cassazione accoglie il ricorso contro Yahoo per la violazione dei diritti d’autore

Avv. Alessandro La Rosa

Con la sentenza n. 7708 depositata il 19 marzo 2019,  la prima sezione civile della Corte di Cassazione, accogliendo il ricorso della RTI (società del Gruppo Mediaset) nei confronti della Yahoo! Inc. e della Yahoo! Italia srl, intervenendo sul tema della responsabilità del c.d. hosting provider (ossia del prestatore di servizi che svolge attività di memorizzazione di informazioni fornite dagli utenti) ha dettato una serie di fondamentali indicazioni.

La Corte d’Appello di Milano aveva anzitutto respinto la stessa nozione di “hosting provider attivo”, affermando che tale figura, di creazione giurisprudenziale, fosse addirittura “fuorviante”. La Suprema Corte, al contrario, riconosce che la giurisprudenza della Corte di giustizia dell’Unione europea ha da tempo accolto la nozione di «hosting provider attivo», riferita a tutti quei casi in cui un prestatore di servizi della società dell’informazione svolga “un ruolo attivo” nella prestazione dei propri servizi, richiamando a tal  fine  il considerando 42 della  direttiva 2000/31/CE (Corte di  giustizia UE: C-521/17, punti 47, 48; C-291/13, punto 44; C-324/09, punti  112,  113,  116,  123; C-236/08 a C-238/08, punti 112, 113, 114  e 120). Dunque, l’hosting provider attivo che, come tale, é sottratto al regime di limitazione della responsabilità previsto dall’articolo 14 della Direttiva 2000/31/CE, è figura configurabile in presenza di “indici di interferenza” dello stesso con i contenuti memorizzati; individuati dalla Corte, “a titolo  esemplificativo”, in “attività di filtro, selezione, indicizzazione, organizzazione, catalogazione, aggregazione, valutazione, uso, modifica, estrazione o promozione dei contenuti, operate mediante una gestione imprenditoriale del  servizio, come pure  l’adozione di  una tecnica  di valutazione comportamentale degli utenti per aumentarne la fidelizzazione”: condotte che abbiano, in sostanza, l’effetto di completare ed arricchire la fruizione dei contenuti da parte degli utenti. Con la conseguenza che l’hosting attivo concorre appunto “attivamente” nell’illecito commesso da terzi. In tal caso le regole sulla responsabilità civile applicabili sono quelle comuni (il che presuppone comunque che vi sia conoscenza, o ragionevole conoscibilità, dell’illiceità del fatto altrui). Anche il provider “passivo” però è passibile di forme di responsabilità, anche di tipo risarcitorio, al ricorrere di determinate condizioni. Il fatto compiuto (dal terzo) deve anzitutto essere “illecito, quale certamente è la lesione dei diritti d’autore. Si versa poi in ipotesi di responsabilità risarcitoria quando, in presenza di una illiceità “manifesta” (che ricorre quando “sarebbe  possibile  riscontrarla senza particolare difficoltà, alla stregua dell’esperienza e della conoscenza tipiche dell’operatore del settore e della diligenza professionale da lui esigibile, così che non  averlo fatto integra almeno una grave negligenza dello stesso”), il provider consapevole abbia omesso di attivarsi per la rimozione del contenuto: la Cassazione chiarisce quindi che si versa in tal caso in fattispecie di responsabilità per fatto proprio colpevole. Il momento in cui il provider passivo ha «conoscenza effettiva» dell’altrui illecito “coincide con l’esistenza di una comunicazione in tal senso operata dal terzo” titolare del diritto leso, con l’importante precisazione che tanto “non richiede una “diffida” in senso tecnico … essendo sufficiente una mera comunicazione o notizia dell’illecito”. La Cassazione ha anche chiarito che la detta conoscenza può essere acquisita dal provider in qualunque modo (“aliunde”) e che non è affatto necessario un ordine dell’autorità giudiziaria (come invece pretendeva la Yahoo!). La Suprema Corte ha anche chiarito la portata dell’art 17 d.lgs. n. 70 del 2003 che, come noto, esclude in capo al provider un obbligo di sorveglianza generale e costante su dati immessi dagli utenti: ma con l’importante precisazione che egli “risponde dei danni cagionati, allorché, reso  edotto di quei contenuti – vuoi dal titolare del diritto, vuoi aliunde – non si sia attivato per la immediata rimozione dei medesimi”. Con la conseguenza che la regola juris che ne deriva è nel senso di sancire “un regime di irresponsabilità del prestatore sino al limite del suo diretto coinvolgimento”, per l’hosting attivo, “oppure della sua conoscenza dell’illecito (per l’hosting passivo ndr): in tal modo perciò circoscrivendo, ma non annullando del tutto, il controllo circa i contenuti immessi che possano integrare illeciti telematici”. In definitiva, ai sensi dell’art. 16 d.lgs. 9 aprile 2003, n. 70, l’hosting provider -anche quando non è “attivo” ma “passivo”- risponde dei danni verso il titolare dei diritti d’autore violati quando non abbia provveduto alla immediata rimozione dei contenuti illeciti o quando abbia continuato a pubblicarli, se ricorrono queste tre condizioni: i) sia a conoscenza legale dell’illecito perpetrato dal destinatario del servizio, per averne avuto notizia dal titolare del diritto leso oppure in altro modo; ii) l’illiceità dell’altrui condotta sia ragionevolmente constatabile, onde il prestatore  sia in colpa grave per non averla positivamente riscontata, alla stregua del  grado  di  diligenza che è ragionevole attendersi da un operatore professionale  della rete in un determinato momento storico; iii) l’hosting provider abbia la possibilità di attivarsi utilmente, in quanto reso edotto in modo sufficientemente  specifico dei contenuti illecitamente immessi da rimuovere.

Quindi, in conclusione, l’onere di allegazione e di prova può essere precisato nel senso che “spetta al titolare del diritto leso allegare e provare, a fronte dell’inerzia dell’hosting provider passivo, la conoscenza di questi in ordine all’illecito compiuto dal destinatario del servizio, indotta dalla stessa comunicazione del titolare del diritto leso o aliunde, nonché di indicare gli elementi che rendevano manifesta detta illiceità; assolto tale onere, l’inerzia del prestatore integra di per sé la responsabilità, a fronte dell’obbligo di attivazione posto dal menzionato art. 16 del d.lgs. n. 70 del 2003, restando a carico del medesimo l’onere di provare di non aver avuto nessuna possibilità di attivarsi utilmente, possibilità che sussiste se il prestatore è munito degli strumenti tecnici e giuridici per impedire le violazioni (ad  es., per il potere di autotutela negoziale al medesimo concesso in forza del contratto concluso  con il destinatario del servizio)”. In ogni caso, a parte gli obblighi risarcitori per le violazioni già appurate, il giudice può adottare contro tale prestatore di servizi misure di inibitoria per il futuro, ossia che abbiano la funzione non solo di porre fine alle violazioni già commesse ma anche di prevenire la pubblicazione di ogni altro futuro contenuto illecito dello stesso tipo.

Il parere dell’Avvocato Generale UE (causa C-516/17): nessuna compressione del diritto di comunicazione al pubblico oltre i casi tassativamente previsti

Avv. Alessandro La Rosa

Con parere del 10 gennaio c.a. (qui), l’Avvocato Generale M. Szpunar si è pronunciato (tra l’altro) sulle seguenti questioni pregiudiziali formulate dal Bundesgerichtshof (Corte federale di giustizia, Germania):

«1)    Se le disposizioni del diritto dell’Unione in materia di eccezioni o limitazioni a norma dell’articolo 5, paragrafo 3, della direttiva 2001/29 previste con riferimento [al diritto d’autore] lascino un margine di discrezionalità in sede di recepimento nel diritto nazionale.

2)      In che modo si debba tener conto dei diritti fondamentali sanciti dalla Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea nel determinare la portata delle eccezioni o delle limitazioni di cui all’articolo 5, paragrafo 3, della direttiva 2001/29 al diritto esclusivo di riproduzione [articolo 2, lettera a), della direttiva 2001/29] e di comunicazione al pubblico riconosciuto agli autori per quanto riguarda le loro opere, compresa la loro messa a disposizione del pubblico (articolo 3, paragrafo 1, della direttiva 2001/29).

3)      Se i diritti fondamentali della libertà d’informazione (articolo 11, paragrafo 1, secondo periodo, della Carta) o della libertà di stampa (articolo 11, paragrafo 2, della Carta) possano giustificare ulteriori eccezioni o limitazioni del diritto esclusivo di riproduzione [articolo 2, lettera a), della direttiva 2001/29] e di comunicazione al pubblico riconosciuto agli autori per quanto riguarda le loro opere, compresa la loro messa a disposizione del pubblico (articolo 3, paragrafo 1, della direttiva 2001/29), rispetto a quelle previste dall’articolo 5, paragrafo 3, della medesima direttiva”.

L’Avvocato Generale, ha concluso nel senso che gli Stati membri hanno l’obbligo di garantire nel proprio diritto interno la tutela dei diritti esclusivi enunciati agli articoli da 2 a 4 della direttiva 2001/29/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 22 maggio 2001, atteso che tali diritti possono essere limitati soltanto nel contesto dell’applicazione delle eccezioni e limitazioni tassativamente previste all’articolo 5 di tale direttiva. Conseguentemente la libertà di espressione, sancita all’articolo 11 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, non costituisce una limitazione e non giustifica un’eccezione né una lesione dei diritti esclusivi dell’autore di autorizzare o vietare la riproduzione e la comunicazione al pubblico della sua opera al di fuori delle limitazioni ed eccezioni previste all’articolo 5, paragrafi 2 e 3, della direttiva 2001/29. Infatti, chiarisce l’AG, la libertà di espressione, come tutti i diritti fondamentali, non é assoluta né illimitata, come risulta chiaramente dall’articolo 52, paragrafo 1, della Carta nonché dall’articolo 10, paragrafo 2, della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, firmata a Roma il 4 novembre 1950 (in prosieguo: la «CEDU»), che prevedono limitazioni ai diritti fondamentali e le condizioni relative all’applicazione di dette limitazioni. Il diritto d’autore può costituire una di tali legittime limitazioni della libertà di espressione (Corte EDU, 10 gennaio 2013, Ashby Donald e a. c. Francia) e quest’ultima libertà, in linea di principio, non prevale sul diritto d’autore, fatta eccezione per le limitazioni ed eccezioni previste dal diritto d’autore stesso.

Il Tribunale delle Imprese di Roma sul caso RTI contro Facebook (Sentenza 3512/2019 del 15.2.2019)

Avv. Alessandro La Rosa

Il Tribunale delle Imprese di Roma, con sentenza n. 3512/2019 pubbl. il 15/2/2019, ha accertato la natura illecita della presenza su un profilo Facebook di collegamenti ipertestuali (links) che conducevano alla visione di due sequenze di immagini tratte dalla serie animata “Kilari” trasmessa dalle reti televisive di RTI (società del Gruppo Mediaset) e segnatamente le immagini relative alla sigla iniziale.

La Corte romana ha dato atto dell’orientamento granitico della Corte di Giustizia UE in materia di violazioni dei diritti autorali commessi attraverso la tecnica del linking: “Sul carattere illecito della pubblicazione di link di collegamento a portali terzi, in assenza di qualsiasi preventiva autorizzazione del titolare, si è più volte espressa anche la Corte di Giustizia dell’Unione Europea, la quale ha affermato che “l’atto di collocare un collegamento ipertestuale verso un’opera illegittimamente pubblicata su Internet costituisce una ‹‹comunicazione al pubblico›› ai sensi dell’articolo 3, paragrafo 1, della direttiva 2001/29” (sentenza del 26 aprile 2017 relativa al caso C-527/15 (già da noi commentata qui) e che “la messa in rete di un’opera protetta dal diritto d’autore su un sito Internet diverso da quello sul quale è stata effettuata la comunicazione iniziale con l’autorizzazione del titolare del diritto d’autore deve essere qualificata come messa a disposizione di un pubblico nuovo di siffatta opera” (sentenza del 7 agosto 2018 relativa al caso C-161/17, già da noi commentata qui).

Le sentenze su citate sono infatti due delle più recenti decisioni della Corte di Giustizia UE con cui sono state chiarite le condizioni in presenza delle quali la messa a disposizione del pubblico di opere protette tramite la pubblicazione di cc.dd. hyperlink deve ritenersi illecita: essa, infatti, in assenza di specifica autorizzazione da parte del titolare dei diritti costituisce atto di comunicazione dell’opera “verso un pubblico nuovo perché diverso da quello in origine autorizzato dall’attrice. Ed infatti i link pubblicati attraverso la pagina Facebook conducevano non a materiali pubblicati dalla stessa RTI, bensì a materiale pubblicato attraverso un sito terzo (YouTube) non autorizzato da RTI alla diffusione dei materiali audiovisivi in questione”.

Nello specifico la Sezione Impresa della Corte romana ha riconosciuto la responsabilità della Facebook Inc. “per aver concorso, quantomeno con condotta omissiva, alle violazioni poste in essere dagli utenti che hanno fattivamente creato il profilo Facebook in contestazione.

In ordine alla questione della conoscenza effettiva dei contenuti illeciti (“actual knowledge”), Facebook ha contestato l’idoneità delle diffide trasmesse da RTI, sostenendo che le stesse non fossero sufficientemente dettagliate in quanto non contenevano gli URL dei contenuti censurati. Tale difesa è stata ritenuta dalla Corte capitolina “del tutto priva di pregio giuridico”. Secondo il Collegio giudicante “l’indicazione dell’URL costituisce un dato tecnico che non coincide con i singoli contenuti lesivi presenti sulla piattaforma digitale, ma rappresenta soltanto il “luogo” dove i contenuti sono reperibili e, quindi, non costituisce un presupposto indispensabile per la loro individuazione”. Peraltro nel·caso in esame già la prima diffida datata 26/2/2010 non soltanto forniva informazioni specifiche sui contenuti illeciti, ma conteneva anche l’indicazione dell’URL relativo alla pagina web di apertura del profilo Facebook in contestazione (si trattava della pagina attraverso la quale era possibile iscriversi al “gruppo” appositamente creato, leggere i commenti indirizzati alle due attrici ed infine visionare, attraverso i link, alcuni contenuti audiovisivi della serie animata “Kilari”), per cui Facebook aveva a disposizione tutte le informazioni – ed i dati tecnici da essa richiesti- per l’immediata identificazione dei contenuti illeciti oggetto di lite.

Il Tribunale delle Imprese di Roma sul caso RTI contro Vimeo (Sentenza 693/2019 del 10.1.2019)

Avv. Alessandro La Rosa

Nel 2012 RTI (società del Gruppo Mediaset) accertava la presenza di centinaia di brani estratti da notissime trasmissioni delle reti Mediaset ed abusivamente caricati dagli utenti e pubblicati attraverso la piattaforma gestita dalla VIMEO LLC. Nonostante una diffida e la pendenza del giudizio promosso davanti alla Corte romana, i brani abusivamente pubblicati sono diventati, nel tempo, più di due mila.

I principi affermati dal Tribunale delle Imprese di Roma con la sentenza in commento sono in piena sintonia con l’orientamento della Corte di Giustizia UE.

I provider con “ruolo attivo” non possono beneficiare del regime di esenzione di responsabilità previsto dalla Direttiva e-commerce (2000/31).

Questo principio è stato affermato tra gli altri nel caso C-324/09 L’Oréal c. eBay (“Laddove, per contro, detto gestore abbia prestato un’assistenza consistente segnatamente nell’ottimizzare la presentazione delle offerte in vendita di cui trattasi e nel promuovere tali offerte, si deve considerare che egli non ha occupato una posizione neutra tra il cliente venditore considerato e i potenziali acquirenti, ma che ha svolto un ruolo attivo atto a conferirgli una conoscenza o un controllo dei dati relativi a dette offerte. In tal caso non può avvalersi, riguardo a tali dati, della deroga in materia di responsabilità di cui all’art. 14 della direttiva 2000/31” punti 116 e 117) e nel caso C-610/15, caso Stichting v. Ziggo dove la Corte di Giustizia UE ha affrontato la questione se la messa a disposizione e la gestione di una piattaforma di condivisione online, configurino un «atto di comunicazione», ai sensi dell’articolo 3, paragrafo 1, della direttiva 2001/29 affermando che la detta questione vada risolta avendo riguardo al comportamento concreto dei suoi amministratori il cui comportamento rileva nella misura in cui “detti amministratori, mediante la messa a disposizione e la gestione di una piattaforma di condivisione online, come quella di cui al procedimento principale, intervengono con piena cognizione delle conseguenze del proprio comportamento, al fine di dare accesso alle opere protette, in particolare quando, in mancanza di questo intervento, tali clienti non potrebbero, o potrebbero solo con difficoltà, fruire dell’opera diffusa (punto 26) […]. E’ rilevante a tal fine il fatto che benché “le opere così messe a disposizione degli utenti della piattaforma di condivisione online TPB sono state messe online su tale piattaforma non dagli amministratori di quest’ultima, bensì dai suoi utenti. Tuttavia detti amministratori, mediante la messa a disposizione e la gestione di una piattaforma di condivisione online, come quella di cui al procedimento principale, intervengono con piena cognizione delle conseguenze del proprio comportamento, al fine di dare accesso alle opere protette, indicizzando ed elencando su tale piattaforma i file torrent” (punto 36). Rileva altresì il fatto che “la piattaforma di condivisione online TPB propone, in aggiunta a un motore di ricerca, un indice che classifica le opere in diverse categorie, a seconda della natura delle opere, del loro genere o della loro popolarità, e che gli amministratori di tale piattaforma verificano che un’opera sia inserita nella categoria adatta” (punto 37).

I Giudici capitolini hanno posto alla base della decisione in commento l’analisi di elementi fattuali, constatando che Vimeo non si è limitata alla fornitura di servizi di stoccaggio di informazioni (che è la figura di hosting provider neutro e passivo prevista dall’articolo 14 della direttiva cit.), proprio in ragione dei complessi servizi aggiuntivi che fornisce ai suoi utenti. Ed hanno chiarito che i concetti di “consapevolezza” o “controllo” presenti nella direttiva e-commerce (cfr. art. 14) non presuppongono “una conoscenza personale e diretta del contenuto illecito, ma è sufficiente che i mezzi tecnologici dallo stesso utilizzati siano comunque idonei a conferirgli la conoscenza o il controllo dei dati memorizzati”.

Un altro importante principio stabilito dai Giudici romani è che Vimeo ha violato il dovere di diligenza ragionevolmente esigibile da un operatore del settore, incorrendo in quella specifica forma di responsabilità che il Tribunale qualifica “da contatto sociale” e che Vimeo avrebbe rispettato solo qualora si fosse comportata “secondo correttezza e buona fede, in prospettiva solidaristica”.

Tale principio è pienamente aderente al parere reso dall’Avvocato Generale l’8 febbraio 2017 (Causa C‑610/15, Stichting Brain punti 70.6 e 70.13) secondo il quale sugli intermediari di servizi della rete incombe un “obbligo di cooperazione nella lotta contro le violazioni dei diritti d’autore” In particolare, afferma l’AG, “occorre altresì notare che la normativa relativa ai servizi della società dell’informazione, ossia principalmente Internet, è particolarmente concepita per tale modello di funzionamento il quale prevede, segnatamente, che i prestatori intermediari non sono responsabili per i contenuti, ma impone agli stessi taluni obblighi di cooperazione nella lotta contro i contenuti illeciti”, punto 19) rilevando che “le deroghe in materia di responsabilità dei prestatori intermedi previste dalla direttiva 2000/31 costituiscono uno degli elementi dell’equilibrio tra i vari interessi in gioco che rappresenta tale direttiva, ai sensi del considerando 41 della stessa. Tali deroghe, nell’ambito di tale equilibrio, devono essere controbilanciate non solo dall’assenza di responsabilità dei prestatori intermedi nel violare la legge, ma anche dalla loro cooperazione al fine di evitare o prevenire tali infrazioni. Essi non possono sottrarsi a tale obbligo invocando, in funzione delle circostanze né il carattere troppo restrittivo delle misure, né la loro inefficacia”.

Vimeo quindi è stata giudicata responsabile a titolo di “cooperazione colposa mediante omissione, per la violazione dei diritti d’autore” spettanti a Mediaset e dovrà anche ottemperare ad uno specifico obbligo di “rimozione immediata” in relazione a tutti i brani video che in futuro dovessero essere caricati dagli utenti, a condizione che siano estratti dai medesimi programmi televisivi oggetto della causa. Pena il pagamento di una penale di 1000,00 euro per ogni violazione ed un’altra di 500,00 euro per ogni giorno di ritardo. Oltre alla condanna della società americana al risarcimento di 8,5 milioni di euro.

Anche su questo punto la Corte capitolina ha fatto esatta applicazione sia del dato normativo che della giurisprudenza della stessa Corte di Giustizia UE che impongono espressamente all’intermediario di agire da operatore diligente anche in ottica di prevenzione rispetto a specifici casi di illecito, impedendone la ripetizione.

Tanto emerge univocamente sia dal considerando 47 della Direttiva 2000/31/CE, ove si legge che il divieto dell’obbligo generale di sorveglianza “non riguarda gli obblighi di sorveglianza in casi specifici”, che dall’articolo 15 della detta direttiva (e dall’art. 17 del decreto leg. 20037/70) che infatti vietano l’imposizione solo di un obbligo “generale” di sorveglianza ed il cui contenuto sarebbe svuotato di ogni significato se si estendesse tale divieto anche ad obblighi di sorveglianza su casi specifici. Tale assunto è recepito anche dalla Corte di Giustizia Ue sia nel caso C-360/10, Netlog secondo cui ad essere vietato è solo “un sistema di filtraggio sulla totalità o sulla maggior parte delle informazioni memorizzate presso il prestatore di servizi di hosting coinvolto, (se) illimitata nel tempo, (e se) riguarda qualsiasi futura violazione e postula che si debbano tutelare non solo opere esistenti, bensì anche opere che non sono state ancora create nel momento in cui viene predisposto detto sistema” che, da ultimo, con la sentenza del 15.9.2016, C-484/14, caso McFadden vs SonyLa Corte ha già dichiarato che le misure adottate dal destinatario di un’ingiunzione, come quella in causa nel procedimento principale, in sede di ottemperanza alla stessa, devono essere abbastanza efficaci da garantire una tutela effettiva del diritto fondamentale in parola, vale a dire che esse devono avere l’effetto di impedire o, almeno, di rendere difficilmente realizzabili le consultazioni non autorizzate dei materiali protetti e di scoraggiare seriamente gli utenti di Internet che ricorrono ai servizi del destinatario di tale ingiunzione dal consultare tali materiali messi a loro disposizione in violazione del suddetto diritto fondamentale (sentenza del 27 marzo 2014, UPC Telekabel Wien, C‑314/12, , punto 62) (punto 95).

Corte di Giustizia UE (causa C-572/17): il solo stoccaggio di merci contraffatte è di per sé un atto di contraffazione?

Avv. Alessandro La Rosa

Con provvedimento del 19 dicembre u.s., la Corte di Giustizia UE si è pronunciata sull’interpretazione dell’articolo 4, par. 1, della Direttiva 2001/29/CE (sull’armonizzazione di taluni aspetti del diritto d’autore e dei diritti connessi nella società̀ dell’informazione) che, come è noto, riconosce in capo agli autori il diritto esclusivo di autorizzare o vietare qualsiasi forma di distribuzione al pubblico dell’originale o di copie delle loro opere.

La decisione muove dalla domanda di pronuncia pregiudiziale ex art. 267 TFUE, presentata dalla Corte Suprema svedese nei confronti dell’Imran Syed per contraffazione di marchi e violazione del diritto d’autore relativo alle opere letterarie e artistiche ai sensi della legge 1960:729, che recepisce la richiamata direttiva 2001/29 nel diritto svedese.

In particolare, nel caso di specie, il Sig. Syed gestiva un negozio al dettaglio di vendita di abiti e accessori decorati con motivi richiamanti la musica rock.

Attestato che la vendita di alcune merci violava marchi e diritti d’autore dei denuncianti, dinanzi la Corte Suprema svedese, il PM chiedeva per il titolare dei negozi la condanna per tutte le merci, comprese quelle stoccate nei magazzini. La difesa del Syed lamentava che per una tale violazione fosse indispensabile una condotta pro-attiva nei confronti del pubblico, finalizzata alla vendita di ogni specifico prodotto; circostanza che, nel caso dell’acquisto e immagazzinamento di merci, non poteva ritenersi esistente.

La Corte svedese, rilevato che né la direttiva richiamata né la legge 1960/729 vietano espressamente lo stoccaggio di merci lesive di diritti d’autore ai fini della loro messa in vendita, sospendeva il procedimento e rimetteva tale questione alla CGUE.

Un atto preparatorio alla vendita di un prodotto può costituire una violazione del diritto di distribuzione purché, in ogni caso, sia dimostrato che le merci fossero effettivamente destinate ad essere distribuite al pubblico in uno Stato membro nel quale l’opera è protetta, senza l’autorizzazione dell’autore. Questo il principio espresso dalla Corte europea, la quale ha altresì rilevato che l’identità tra le merci in stock e quelle vendute nel negozio costituisce solo un indizio per dimostrare che le merci stoccate siano anch’esse destinate ad essere vendute. Infatti, una parte o la totalità delle merci stoccate ben potrebbe essere destinata alla vendita in uno Stato membro diverso da quello nel quale l’opera apposta su tali merci è protetta.

Rimettendo al giudice nazionale la valutazione circa la destinazione delle merci stoccate identiche a quelle vendute nel negozio, la Corte UE ha così concluso: “occorre procedere ad una analisi complessiva di diversi fattori, tra cui la distanza tra il luogo di stoccaggio e il luogo di vendita, che, sebbene possa costituire un indizio per dimostrare che le merci in questione sono destinate ad essere vendute in tale luogo, detto indizio non può, di per sé, essere determinante”.

Carattere notorio e rinomato del marchio: la tutela dei “gancini” Ferragamo

Avv. Alessandro La Rosa

La Ferragamo radicava azione di merito nei confronti di un’azienda operativa nel settore della pelletteria, per accertare e vedere riconosciuta la contraffazione dei propri marchi figurativi tridimensionali, nonché la sussistenza di una condotta rilevante ai fini della concorrenza sleale, al fine di ottenere così il riconoscimento del risarcimento del danno.

Se il giudice di prime cure aveva dichiarato la validità del marchio tridimensionale cd. “Gancini” della Ferragamo, direttamente riconducibile alla forma grafica della lettera Ω (OMEGA), ravvisando contraffazione dello stesso nell’utilizzo, da parte della società produttrice di articoli di pelletteria, di ganci a forma di omega utilizzati quale giunto tra la tracolla e la borsa, la Corte d’Appello investita della questione affermava invece che tra i “gancini” della Ferragamo e il marchio della appellante non era rinvenibile alcun pericolo di confusione ai sensi dell’art. 20, comma 1, lettera b) c.p.i., in quanto quest’ultimo conteneva esclusivamente in sé una lontana somiglianza.

Difatti, secondo i Giudici di secondo grado, “i prodotti in questione svolgevano una funzione strumentale, mentre il marchio Ferragamo, oltre a riprodurre in modo più armonioso la lettera Omega, aveva essenzialmente una funzione non strumentale”.

La Ferragamo proponeva ricorso in Cassazione sulla base di cinque diversi motivi.

In particolare la Ferragamo nel contestare le argomentazioni riposte dalla Corte d’Appello nella sentenza impugnata, ha sottolineato che il segno Omega applicato alle borse Ferragamo può svolgere, oltre alla funzione identificativa, anche funzione di meccanismo di chiusura senza che ciò possa precludere la capacità di assolvere anche a una funzione distintiva.

Sulla base di questo presupposto, la Corte d’Appello avrebbe dovuto effettuare un giudizio globale di confondibilità prendendo in considerazione: la somiglianza dei segni, la somiglianza dei prodotti e il grado di capacità distintiva, oltre all’eventuale rinomanza dei marchi azionati.

La Suprema Corte (con sentenza rinvenibile qui) riteneva il motivo fondato, precisando che l’ordinamento prevede che la tutela di un marchio registrato abbia luogo qualora la doglianza abbia avuto riguardo ad un «segno identico o simile al marchio registrato, per prodotti o servizi identici o affini», laddove «a causa della identità o somiglianza fra i segni e dell’identità o affinità fra i prodotti o servizi» possa determinarsi «un rischio di confusione per il pubblico», che può consistere «anche in un rischio di associazione fra i due segni» (art.20, cit.).

Per la Corte, poiché è indiscusso non solo la valida brevettabilità del marchio Ferragamo relativo ai cd. Gancini ma anche il carattere “non debole” di detto marchio, ha osservato che il marchio forte ha una più incisiva tutela che rende illegittime le variazioni tali da non alterare il “nucleo ideologico” idoneo a individuare il segno. Proprio per questo motivo, l’apprezzamento del giudice di merito circa la similitudine fra segni distintivi similari deve essere compiuto non in via analitica, attraverso il solo esame particolareggiato e la separata considerazione di ogni singolo elemento, ma in via globale e sintetica ossia con riguardo all’insieme degli elementi salienti grafici e visivi, mediante una valutazione di impressione, che prescinde dalla possibilità di un attento esame comparativo e che va condotta in riferimento alla normale diligenza del pubblico dei consumatori al quale quel genere di prodotti è destinato.

Ciò significa che se il segno è identificabile come “forte” in quanto privo di aderenza concettuale con i prodotti, le «variazioni che lasciano intatta l’identità del nucleo ideologico che riassume la attitudine individualizzante del segno debbono ritenersi inidonee ad escludere la confondibilità».

La Cassazione ritenendo che i Giudici d’Appello non abbiano correttamente applicato i principi sopra enunciati, ha cassato con rinvio tale pronuncia avendo quest’ultima erroneamente valorizzato la funzione strumentale svolta dall’elemento nel quale è stato incorporato il segno richiamante il marchio tridimensionale Gancini, senza, tuttavia, illustrare i motivi per cui tale condotta non potesse ingenerare il rischio di confusione e di associazione nei consumatori.

Il sampling (non autorizzato) viola il diritto esclusivo connesso del produttore di fonogrammi

Avv. Alessandro La Rosa

Con parere del 12 dicembre 2018 (Causa C-476/17 – Pelham GmbH e altri contro Hutter e altri) l’Avvocato Generale UE Szpunar (“AG”) ha fornito alla Corte di Giustizia UE le sue proposte di risoluzione ad una lunga serie di questioni pregiudiziali di grande rilevanza per il diritto d’autore, soprattutto per il comparto produttivo della musica.

Il caso sottostante alla richiesta di rinvio pregiudiziale alla Corte ha ad oggetto l’uso non autorizzato, con la tecnica del sampling, di circa due secondi di una sequenza ritmica dal titolo Metall auf Metall integrata, mediante ripetizioni continue, nel brano Nur mir.

Il Bundesgerichtshof, dopo un susseguirsi di pronunce contrastanti, ha deciso di sottoporre alla Corte UE alcune delle questioni pregiudiziali che si indicano di seguito, unitamente alle risposte fornite dall’Avvocato Generale UE.

Questione pregiudiziale: se l’articolo 2, lettera c), della direttiva 2001/29/CE, sull’armonizzazione di taluni aspetti del diritto d’autore e dei diritti connessi nella società dell’informazione, dev’essere interpretato nel senso che il prelievo di un estratto di un fonogramma al fine di utilizzarlo in un altro fonogramma (sampling) costituisce una lesione del diritto esclusivo del produttore del primo fonogramma di autorizzare o vietare una riproduzione del proprio fonogramma ai sensi di tale disposizione allorché è compiuto senza l’autorizzazione di quest’ultimo.

L’AG ha dato risposta affermativa a tale questione ricordando che l’articolo 2 citato riguarda qualsiasi riproduzione «diretta o indiretta, temporanea o permanente, in qualunque modo o forma, in tutto o in parte» del materiale protetto e che “nel caso del sampling, si tratta di una riproduzione (il più delle volte) diretta, permanente, mediante strumenti e in forma digitali, di una parte di un fonogramma”. A favore di questa interpretazione milita anche la circostanza che secondo la guida all’interpretazione della Convenzione di Roma elaborata dall’OMPI, la tutela contro la riproduzione non è soggetta ad alcuna restrizione ed essa dev’essere interpretata nel senso che include la tutela contro la riproduzione parziale del fonogramma. Pertanto, l’articolo 11 del Trattato OMPI dev’essere interpretato allo stesso modo e l’articolo 2 della direttiva 2001/29 menziona espressamente la riproduzione «in parte» del fonogramma.

Questione pregiudiziale: se l’articolo 2, lettera c), della direttiva 2001/29 dev’essere interpretato nel senso che osta all’applicazione ai fonogrammi di una disposizione del diritto interno di uno Stato

membro, secondo la quale un’opera nuova può essere creata con un libero utilizzo di un’altra opera senza l’autorizzazione dell’autore di quest’ultima, nei limiti in cui essa superi l’ambito delle eccezioni e limitazioni ai diritti esclusivi previste all’articolo 5, paragrafi 2 e 3, di tale direttiva.

L’AG ha dato risposta affermativa a tale questione ricordando che l’articolo 5 della direttiva 2001/29 prevede tutta una serie di eccezioni e limitazioni con un “elenco di eccezioni e limitazioni formulato in maniera tassativa, come confermano tanto il considerando 32 della direttiva 2001/29 quanto la costante giurisprudenza della Corte” e che “l’elenco delle eccezioni e limitazioni ai diritti esclusivi che compare all’articolo 5 della direttiva 2001/29 non contiene un’eccezione generale, che consenta l’uso di un’opera altrui ai fini della creazione di una nuova opera. Ne consegue che gli Stati membri non sono legittimati a prevedere nel proprio diritto interno una simile eccezione qualora essa oltrepassi le eccezioni previste dalla direttiva 2001/29”.

Questione pregiudiziale: se l’eccezione relativa alla citazione prevista all’articolo 5, paragrafo 3, lettera d), della direttiva 2001/29 trovi applicazione nella situazione in cui un estratto di un fonogramma sia stato inserito in un altro fonogramma senza la volontà manifesta di creare un’interazione con il primo fonogramma e in maniera non distinguibile dal resto di tale secondo fonogramma.

L’AG ha dato risposta negativa a tale questione ricordando che “una citazione deve soddisfare una serie di condizioni per essere lecita”: la prima di esse, di carattere sostanziale, è espressamente prevista all’articolo 5, paragrafo 3, lettera d), della direttiva 2001/29 e riguarda lo scopo della citazione. Ai sensi di tale disposizione, la citazione dev’essere fatta «per esempio a fini di critica o di rassegna». In particolare, secondo l’AG, “la citazione deve servire ad instaurare una sorta di dialogo con l’opera citata. È necessaria un’interazione tra l’opera citante e l’opera citata”. La seconda condizione di liceità di una citazione, anch’essa di natura sostanziale, “è data dal carattere inalterato e distinguibile della citazione”, il che peraltro “consente di distinguere una citazione da un plagio”. Infine ci sarebbe una terza condizione, di carattere formale, parimenti menzionata all’articolo 5, paragrafo 3, lettera d), della direttiva 2001/29, consistente “nell’indicazione, salvo in caso di impossibilità, della fonte della citazione, incluso il nome dell’autore”.

Questione pregiudiziale: se gli Stati membri hanno l’obbligo di garantire nel proprio diritto interno la tutela dei diritti esclusivi enunciati agli articoli da 2 a 4 della direttiva 2001/29.

L’AG ha dato risposta positiva anche a tale questione, ricordando che tali diritti possono essere limitati soltanto nel contesto dell’applicazione delle eccezioni e limitazioni tassativamente previste all’articolo 5 di tale direttiva e che i detti diritti sono formulati in maniera incondizionata. Inoltre, precisa l’AG, le nozioni utilizzate nelle disposizioni della direttiva 2001/29 sono nozioni autonome del diritto dell’Unione, che non rinviano alla normativa degli Stati membri e ciò vale anche in riferimento alle nozioni di “parodia” e “citazione” oltre che, più in generale, per tutte le eccezioni ivi previste. Pertanto, conclude l’AG, “gli Stati membri sono obbligati a garantire nel proprio diritto interno la tutela dei diritti esclusivi enunciati agli articoli da 2 a 4 della direttiva 2001/29, la cui portata è definita all’occorrenza dalla giurisprudenza della Corte, atteso che tali diritti possono essere limitati soltanto in sede di applicazione delle eccezioni e limitazioni tassativamente previste

all’articolo 5 di tale direttiva. Gli Stati membri non possono opporre a tale obbligo nessuna disposizione del proprio diritto interno, quand’anche essa sia di rango costituzionale o abbia la natura di diritto fondamentale”.

Questione pregiudiziale: se il diritto esclusivo dei produttori di fonogrammi di autorizzare o vietare, in forza dell’articolo 2, lettera c), della direttiva 2001/29, la riproduzione parziale di loro fonogrammi nei casi di utilizzo a fini di sampling non è in contrasto con la libertà delle arti come sancita all’articolo 13 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea.

L’AG ha dato risposta positiva a tale questione ricordando che “il diritto d’autore e i diritti connessi, nella misura in cui instaurano un monopolio dei loro titolari su beni di natura intellettuale o artistica, quali le opere, i fonogrammi, etc., possono limitare l’esercizio di alcuni diritti fondamentali, in particolare la libertà di espressione e la libertà delle arti. Peraltro, la proprietà intellettuale è essa stessa tutelata quale diritto fondamentale di proprietà. Occorre dunque bilanciare tali diritti, nessuno dei quali, in linea di principio, è superiore agli altri. Per quanto riguarda il diritto d’autore, quest’ultimo realizza già, di per se stesso, tale bilanciamento, prevedendo un certo numero di limitazioni ed eccezioni. Esse sono volte a garantire il giusto equilibrio tra, da un lato, i diritti e gli interessi dei titolari dei diritti d’autore e dei diritti connessi e, d’altro lato, i vari altri interessi pubblici e privati, incluso quello alla tutela dei diritti fondamentali”. Precisando altresì che in sede di sindacato giurisdizionale sull’applicazione delle disposizioni in vigore nella materia de qua, i diritti fondamentali svolgono la funzione di “extrema ratio, che può giustificare il discostarsi dal testo delle disposizioni pertinenti soltanto in caso di flagrante violazione del contenuto essenziale di un diritto fondamentale”. Ipotesi che non ricorre, ad avviso dell’AG Szpunar, per quanto concerne la situazione del sampling nel diritto d’autore dell’Unione.

Contenzioso con SKY: La liberalizzazione non incide sulla rappresentatività ex lege che l’ordinamento riconosce a SIAE

Avv. Alessandro La Rosa

Con provvedimento del 9 novembre u.s., il Tribunale civile di Milano si è espresso rigettando l’istanza di sospensione dell’esecuzione formulata da SKY Italia nei confronti di SIAE, sulla legittimità della pretesa creditoria dell’ente avente ad oggetto il pagamento dell’equo compenso ex art. 46-bis LDA.

È quindi legittimo il credito da 3 milioni di Euro vantato dall’ex monopolista del diritto d’autore nei confronti del network satellitare come «equo compenso cinema».

Come noto, i gravi motivi che giustificano il provvedimento di sospensione dell’esecuzione consistono unicamente nella possibile fondatezza dell’opposizione.

Sul punto, SKY contestava ex art. 617 c.p.c. la (i) regolarità formale del titolo e ex art. 615 c.p.c. (ii) la legittimità dello strumento utilizzato da SIAE e (iii) della stessa pretesa creditoria azionata, sia nell’an che nel quantum.

(i) E’ pacifico che le doglianze relative alla regolarità formale del titolo esecutivo devono essere proposte nel termine perentorio di 20 giorni dalla notifica del titolo, a nulla rilevando la successiva notifica dell’atto di pignoramento. Nel caso di specie l’opposizione di SKY è stata tardiva, e la Suprema Corte ha chiarito che “quando la censura del debitore si riferisce alla mancanza di un requisito formale del titolo, di immediata evidenza e immediatamente percepibile al momento della notifica del titolo esecutivo, non vi è alcuna ragione per posporre il dies a quo del termine per reagirvi al successivo atto di pignoramento” (Cass. 6732/2011);

(ii)-(iii) L’art. 1 L. 9.1.2008, n. 2, nella formulazione attualmente in vigore, qualifica SIAE come ente pubblico economico a base associativa, preposto a svolgere le funzioni di indicate nella LDA, nonché le altre funzioni attribuite dalla legge (tra cui l’accertamento e riscossione di imposte, contributi e diritti): alla SIAE è riservata ex lege l’attività di intermediazione “per l’esercizio dei diritti di rappresentazione, di esecuzione, di recitazione, di radiodiffusione ivi compresa la comunicazione al pubblico via satellite e di riproduzione meccanica e cinematografica di opere tutelate” di cui agli artt. 180 LDA e art. 180-bis LDA.

Come noto, l’art. 180 LDA è stato modificato con DL 148/2017 (convertito con modificazioni dalla L. 4.12.2017, n. 172) e, nella sua attuale formulazione, riserva l’attività di intermediazione “in via esclusiva alla SIAE ed agli altri organismi di gestione collettiva di cui al decreto legislativo 15 marzo 2017, n. 351”, con cui è stata recepita la direttiva 2014/26/UE sulla gestione collettiva dei diritti d’autore e dei diritti connessi.

Dette modifiche, hanno tuttavia lasciato immutato il contenuto dell’art. 164 LDA che, attribuisce all’ “ente di diritto pubblico indicato nell’art. 180”, il potere di compiere attestazioni di credito aventi efficacia di titolo esecutivo per la riscossione dei diritti di utilizzazione delle opere dallo stesso ente tutelate. Pertanto, nella sua attuale versione l’art. 164 LDA così recita: “se le azioni previste in questa sezione e nella seguente sono promosse dall’ente di diritto pubblico indicato nell’articolo 180 si osservano le regole seguenti: […] 3) l’ente di diritto pubblico designa i funzionari autorizzati a compiere attestazioni di credito per diritto d’autore nonché in relazione ad altre funzioni attribuite all’ente; dette attestazioni sono atti aventi efficacia di titolo esecutivo a norma dell’articolo 474 del codice di procedura civile”.

In ragione dell’ampia formulazione utilizzata dal legislatore e del riferimento alle “altre funzioni attribuite all’ente”, idoneo a comprendere l’attività di intermediazione nella gestione collettiva dei diritti di autore (di cui all’art. 180 LDA), il Tribunale di Milano ha ritenuto che non vi fossero elementi per limitare la portata applicativa dell’art. 164 LDA al solo utilizzo abusivo, in assenza di contratto, delle opere tutelate da SIAE, e non anche alla riscossione dei compensi nelle ipotesi di inadempimento contrattuale (come sostenuto da SKY).

Una simile restrizione dell’operatività dell’articolo, da un lato, non trova alcun serio appiglio nella lettera della norma; dall’altro, si pone in contrasto con la ratio della disposizione: quella di consentire a SIAE la celere riscossione dei compensi dovuti per l’utilizzazione delle opere che fanno parte del repertorio tutelato da SIAE, a prescindere dalla natura della violazione. Pertanto, il Tribunale di Milano ha ritenuto che entrambi i motivi di illegittimità della norma prospettati dall’opponente non fossero idonei ad integrare i gravi motivi di cui all’art. 615 c.p.c..

La previsione dell’efficacia esecutiva dell’art. 164 LDA –in luogo della sola idoneità a costituire prova scritta del credito per l’emissione di un’ingiunzione di pagamento- appare il frutto di un complessivo bilanciamento di interessi operato dal legislatore, il quale ha inteso assicurare maggiore effettività alla tutela della proprietà intellettuale, considerata come patrimonio comune, prevedendo più celeri modalità di riscossione dei compensi da parte dell’ente dotato del potere di rappresentanza (ex lege) dei soggetti titolari dei diritti di autore e assimilati.

Non si ravvisano nemmeno profili di contrarietà con la normativa comunitaria in materia di tutela del diritto d’autore, né con i principi comunitari in materia di concorrenza di cui all’art. 102 TFUE. Il legislatore comunitario, infatti, pur rilevando l’esigenza di garantire che le società di gestione collettiva dei diritti raggiungano un livello di razionalizzazione e di trasparenza più elevato quanto al rispetto delle regole in materia di concorrenza, lascia impregiudicate le modalità di gestione dei diritti, quali le licenze collettive estese in vigore negli Stati membri, in ragione della primaria necessità di garantire una tutela effettiva del diritto d’autore.

La stessa giurisprudenza della Corte di Giustizia ha statuito che la riserva della gestione collettiva dei diritti d’autore in capo ad un unico ente collettivo può essere giustificata solo se idonea a garantire “il conseguimento dello scopo di interesse pubblico da essa perseguito e non vada oltre quanto è necessario per il raggiungimento di detto scopo”, quale la tutela dei diritti di proprietà intellettuale (CGUE C- 351/2012). Quindi, la Corte esclude che una normativa interna che riconosca la costituzione di un monopolio nell’ambito della tutela dei diritti di proprietà intellettuale si ponga per ciò solo in contrasto con i principi di cui all’art. 102 TFUE, poiché potrebbe ben costituire una situazione idonea a consentire una gestione efficace di tali diritti, nonché un controllo efficace del loro rispetto sul territorio.

Ciò che, invece, costituisce una violazione della normativa comunitaria, è la condotta dell’ente di gestione che è indotto, con il mero esercizio di diritti speciali o esclusivi che gli sono conferiti, a sfruttare abusivamente la sua posizione dominante, attraverso l’applicazione di prezzi e tariffe sensibilmente più elevate rispetto a quelle praticate, a parità di condizioni, negli altri Stati membri.

Neppure il recepimento della Direttiva 2014/26/UE sulla liberalizzazione del mercato (c.d. Direttiva Barnier) renderebbe illegittimo l’art 164 LDA, quale norma che introduce ingiustificate disparità di trattamento tra imprese operanti nel medesimo settore.

Le finalità perseguite dalla Direttiva 2014/26/UE, infatti, non devono individuarsi nell’instaurazione di un sistema che limiti al mandato individuale la modalità esclusiva per il conferimento del potere di rappresentanza dei titolari dei diritti d’autore agli organismi di gestione collettiva, bensì nel: migliorare la capacità dei membri degli organismi di gestione collettiva di esercitare un controllo sulle attività degli stessi organismi; garantire una sufficiente trasparenza da parte degli organismi di gestione collettiva; migliorare la concessione delle licenze multiterritoriali dei diritti d’autore opere musicali per l’uso online.

La direttiva non interferiscecon le modalità di gestione dei diritti in vigore negli Stati membri quali la gestione individuale, l’estensione degli effetti di un accordo tra un organismo di gestione collettiva rappresentativo e un utilizzatore, vale a dire l’estensione della concessione collettiva di licenze, la gestione collettiva obbligatoria, le presunzioni legali di rappresentanza e la cessione dei diritti agli organismi di gestione collettiva” (considerando 55).

Inoltre, l’art. 167 TFUE impone di tener conto delle diversità culturali intercorrenti tra i vari Stati membri. Pertanto, anche gli organismi di gestione collettiva devono promuovere le diversità delle espressioni culturali, in modo da favorire l’accesso al mercato dei repertori più piccoli e meno conosciuti sia fornendo servizi sociali, culturali ed educativi a beneficio dei loro titolari di diritti e del pubblico.

Infine, quanto al tema dell’equo compenso, la Direttiva 2014/26/UE pur avendo modificato parzialmente l’art. 180 LDA, consentendo agli autori di dare mandato a organismi di gestione collettiva diversi da SIAE, non incide in alcun modo sulla rappresentatività ex lege che l’ordinamento interno riconosce a SIAE a tutela dei diritti d’autore dei soggetti che non abbiano conferito mandato ad alcun organismo di gestione. Anzi tali modalità di tutela sono state ritenute funzionali ed essenziali alla tutela e allo sviluppo della creatività intesa quale “bene comune e interesse generale”, anche in relazione a c.d. repertori minori e locali, che probabilmente, non godrebbero di sufficiente protezione in un contesto di completa liberalizzazione.

 

La richiesta di autenticazione delle opere d’arte successivamente alla morte dell’artista non può essere fatta oggetto di ordine da parte dell’autorità giudiziaria

Avv. Alessandro La Rosa

Con la sentenza del 6 luglio 2018 il Tribunale di Roma si è pronunciato sulla possibilità che gli eredi di un artista defunto, ovvero la Fondazione che gestisce le opere, possano essere destinatari di un provvedimento dell’autorità giudiziaria volto a ottenere una certificazione di autenticità sulle stesse.

La controversia ha avuto inizio quando un privato, destinatario della donazione di tre opere senza titolo da parte dell’artista Cy Twombly ha chiesto, senza successo, che la Fondazione (Cy Twombly Foundation) e gli eredi dell’artista riconoscessero l’autenticità dei dipinti.

Il privato, difatti, avendo interesse a posizionare le predette opere nel mercato attraverso l’intermediazione di una casa d’aste, aveva necessità che fossero inserite nel catalogo aggiornato curato dalla Fondazione, poi rifiutatasi di inserirle nei cataloghi. Da tale rifiuto ne conseguì il diniego da parte della casa d’aste di procedere alle vendite.

A fronte del predetto rifiuto il proprietario delle opere d’arte radicava azione di merito volta, in prima battuta, ad accertare l’autenticità delle stesse, ossia la loro riferibilità all’artista e poi a obbligare la Fondazione, ovvero  gli eredi, a rilasciare il corrispondente certificato di autenticità.

Il Tribunale di Roma dichiarava l’inammissibilità di tali domande in quanto destinate al mero accertamento di un fatto storico, ovverosia, l’accertamento della paternità delle opere, senza che fosse contestualmente richiesto anche l’accertamento del rispettivo diritto.

I giudici romani nelle loro motivazioni hanno ripreso i principi già enunciati dalla sentenza dello stesso Tribunale emessa in data 14/6/2016.

La pronuncia fa leva sull’applicazione dell’art. 23 della legge sul diritto d’autore sulla base del quale il diritto morale di rivendicare la paternità dell’opera e di opporsi a qualsiasi deformazione, mutilazione od altra modificazione, ed a ogni atto a danno dell’opera stessa che possa essere di pregiudizio al suo onore o alla sua reputazione dopo la morte “può essere fatto valere, senza limite di tempo, dal coniuge e dai figli, e, in loro mancanza dai genitori e dagli altri ascendenti e dai discendenti diretti; mancando gli ascendenti ed i discendenti, dai fratelli e dalle sorelle e dai loro discendenti”.

Uno dei capisaldi nella vendita delle opere d’arte è quello secondo cui, chi vende l’opera è tenuto a garantirne l’autenticità sulla base di quanto disposto dall’art. 64 del D.Lgs. 22 gennaio 2004, n. 42 (Codice dei beni culturali e del paesaggio) il quale dispone che il venditore “ha l’obbligo di consegnare all’acquirente la documentazione che ne attesti l’autenticità o almeno la probabile attribuzione e la provenienza delle opere medesime; ovvero, in mancanza , con le modalità previste dalle disposizioni legislative e regolamentari in materia di documentazione amministrativa, una dichiarazione recante tutte le informazioni disponibili sull’autenticità o la probabile attribuzione e la provenienza”.

A fronte di tali previsioni normative, i giudici hanno stabilito che sebbene gli eredi possano rivendicare la paternità dell’opera, la facoltà di autenticazione non possa essere intesa alla stregua di un diritto riservato in esclusiva ai soggetti ivi specificati in quanto, come già precisato nella sentenza n.425/2010, “la formulazione di giudizi sull’autenticità dell’opera d’arte di un artista defunto costituisce espressione del diritto alla libera manifestazione del pensiero e pertanto può essere effettuata da qualunque soggetto accreditato esperto d’arte del mercato, fermo restando il diritto degli eredi di rivendicare la paternità di un’opera d’arte ove erroneamente attribuita ad altri o viceversa disconoscerne la provenienza”.

In altri termini, non sarebbero rinvenibili i presupposti giuridici posti a fondamento della pretesa. Ed infatti, come anche argomentato dalla Corte di merito, “la formulazione dei giudizi sull’autenticità di un’opera d’arte costituisce espressione del diritto alla libera manifestazione del pensiero (art.32 cost.) per cui l’obbligazione gravante sull’esperto chiamato a rendere una perizia, attribuzione o autenticazione, è una semplice obbligazione di mezzi e non di risultato per cui, in base al principio dell’autonomia negoziale, non può essere obbligato a stipulare un contratto avente ad oggetto la manifestazione della propria opinione secondo i desideri del richiedente”.

Peraltro, dal mancato accordo tra le parti sul rilascio della perizia non può essere automaticamente desunto il diritto del titolare delle opere a vedersi riconosciuta in giudizio l’autenticità delle stesse nei confronti degli eredi dell’artista o della Fondazione, in quanto il ricorso al giudice presuppone, indipendentemente dalle posizioni assunte dalle parti in ordine all’autenticità dell’opera, quantomeno che vi sia stata un’attestazione positiva o negativa dell’autenticità che possa violare il diritto morale di cui all’art. 20 LDA nei confronti dell’artista o causare un danno nei confronti del proprietario.

In conclusione, l’intervento dell’autorità giudiziaria non può essere invocato semplicemente per il rilascio di una attestazione di autenticità e/o di una perizia su un’opera d’arte, non rinvenendosi alcuna norma che lo consenta o che preveda tale diritto.

Tuttavia, il ricorso per l’accertamento dell’autenticità di un’opera è consentito ogni qualvolta la stessa sia munita di una qualche certificazione, poi rivelatasi falsa, ovvero ogni qualvolta sia intervenuta la contestazione di paternità.