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Potere ai piccoli! Socio di minoranza revoca l’amministratore di s.r.l.

Il Tribunale di Cagliari, con la recente ordinanza n. 2792-2017, depositata il 22 giugno 2017, ha stabilito il diritto del socio di minoranza di chiedere la revoca cautelare dell’amministratore di s.r.l. anche nel corso di un giudizio di opposizione alle delibere assembleari ove viziate. La decisione è di estrema importanza in quanto svincola la richiesta di revoca del socio dal preventivo esperimento dell’azione sociale di responsabilità nei confronti dell’amministratore. Inoltre, il Tribunale ha precisato che il provvedimento è ammissibile anche ante causam quale provvedimento a carattere anticipatorio, meritevole di essere concesso tutte le volte che questo rimedio si rende opportuno “per ovviare ai pericoli di tardività dei provvedimenti di merito”. Infine, la revoca può essere concessa per la sua provvisoria esecutività anche nel caso di sentenza aventi ad oggetto delibere assembleari non definitive; in tal modo è possibile anticipare gli effetti del giudicato e questo per evitare che la delibera viziata ed oggetto di causa possa produrre effetti in un lungo arco temporale e provocare conseguenze nefaste in via derivata. L’ordinanza del Tribunale sardo in definitiva ha promosso un provvedimento di urgenza che risponde ad esigenze di una giustizia immediata tutte le volte che le lungaggini processuali renderebbero vano ed inefficace un provvedimento di revoca giunto “troppo tardi” rispetto alle esigenze dell’azienda.

Il sale and lease back non viola il patto commissorio

La Cassazione con la recente sentenza n. 16646, depositata il 6 luglio 2017 ha stabilito che il contratto di sale and lease back quando assolve ad una finalità di leasing e non di garanzia non viola il divieto di patto commissorio dell’ articolo 2744 c.c., che sancisce la nullità di qualsiasi accordo che stabilisce il passaggio al creditore della proprietà del bene offerto in garanzia in mancanza di pagamento entro il termine fissato.

Più in particolare, la Suprema Corte ha specificato come questa tipologia di contratto, che consiste nella vendita di un cespite (normalmente un immobile) ad una società finanziaria che ne paga il prezzo per poi concederlo in locazione alla stessa venditrice, deve considerarsi lecito se volto essenzialmente ad assecondare ragioni di liquidità finanziaria del venditore; mentre violerà il patto commissorio in presenza di criteri univoci che la Corte ha individuato sussistere con “la presenza (preesistente o contestuale) di una situazione di credito e debito tra la società finanziaria e l’impresa venditrice utilizzatrice e una situazione di difficoltà economica del venditore legittimante il sospetto di relativo approfittamento”.

La sentenza, pertanto, sdogana nei limiti dei criteri evidenziati il contratto di sale and lease back inteso come strumento contrattuale in grado di incentivare l’apporto di liquidità e l’ottimizzazione dei relativi costi tributari.

Il libro bianco sulla comunicazione digitale: nuove regole contrattuali da riscrivere

Dal 27 giugno 2017 la comunicazione digitale ha le sue regole scritte nel Libro Bianco realizzato da Upa, Fieg, Assocom, Fcp, Fedoweb, Iab, Netcomm e Unicom. Un vademecum di raccomandazioni in 6 capitoli, non vincolanti, che scrivono i principi cardine della filiera della comunicazione digitale e in particolare della pubblicità on line in fatto di: “viewability” sia come regole definite tra le parti prima di iniziare una campagna (misuratori certi terzi indipendenti, report standard per facilitare la lettura dei dati) sia come criteri; “trasparenza della filiera” (compravendita di spazi, flussi finanziari, disponibilità dei dati); “ad fraud” e “brand safety e brand policy” (per normare la lotta alle frodi e ai finanziamenti illeciti attraverso la pubblicità); “user experience” (attraverso la misurazione condivisa degli ad blocker). Il documento contiene, in maniera sistematica, le linee guida per perseguire obiettivi di trasparenza e misurabilità, a cui si potranno adeguare gli operatori del digitale nello sviluppare il proprio business. Media company, agenzie e concessionarie di pubblicità, ma anche portali social e e-commerce sulla base delle raccomandazioni potranno riscrivere contratti e condizioni generali di vendita improntati alla trasparenza dei rapporti con i propri clienti e per questo più tutelanti e, quindi, con un valore economico ben definito.

Congresso Annuale Aija: l’intelligenza artificiale e la professione legale

Avv. Milena Prisco

L’intelligenza artificiale al servizio della professione legale sarà al centro 55° Congresso Annuale dell’Aija (International Young Lawyers), che si terrà per la prima volta in Asia e in particolare a Tokyo dal 28 agosto al 1 settembre. L’Associazione, che unisce dal 1962 oltre quattro mila giovani avvocati e giuristi di impresa, provenienti da 90 Paesi, quest’anno affronta il tema dell’impatto sulla professione legale dell’intelligenza artificiale, delle nuove tecnologie e più in generale dell’innovazione.

L’innovazione tecnologica degli ultimi anni ha profondamente mutato in maniera repentina l’economia mondiale e il modo di fare impresa, con effetti dirompenti nel campo della tutela dei diritti e quindi di conseguenza in quello della professione legale. Intelligenza artificiale, big data, machine learning, blockchain, sono tecnologie che stanno pervadendo i più disparati settori, compreso quello dei servizi legali, con una forza innovativa che si è imposta dal basso ed a cui non ci si può sottrarre se si intende rispondere alle nuove esigenze del mercato: non è, infatti, più pensabile difendere diritti lesi attraverso internet senza contare su supporti tecnologici. Ma quali sono le conseguenze per la professione legale? Rischio di snaturamento e rischio professionale nell’automazione dei processi (es. smart contract) o opportunità da cavalcare per rimanere competitivi? Il dibattito è aperto e vivo ed è il tema portante del 55° Congresso Annuale dell’Aija (International Young Lawyers), in programma a Tokyo dal 28 agosto al 1 settembre. A confrontarsi, avvocati, giuristi di impresa, aziende digitali che affronteranno i temi dell’intelligenza artificiale, dell’innovazione e delle nuove tecnologie e il loro impatto sulla professionale legale. Il programma scientifico sviluppato dalle diverse commissioni dell’Aija è variegato e di alto profilo, per contenuti e partecipanti, che si svolgerà in sessioni di lavoro e workshop tematici. In vista del Congresso è stata condotta una ricerca sotto forma di questionario, a cui hanno risposto i membri dell’Associazione sparsi in tutto il mondo, avente ad oggetto proprio l’utilizzo dell’innovazione tecnologia e dell’intelligenza artificiale nell’ambito degli studi professionali e degli uffici legali delle aziende: i risultati verranno presentati e discussi in occasione dell’apertura dei lavori scientifici del Congresso. La materia, in costante evoluzione, accende il dibattito sui profili di responsabilità professionale dell’avvocato che fornisce servizi automatizzati nonché sulla necessità di strutture informatiche necessarie per la gestione dei dati e dei contenuti digitali inerenti ai propri clienti. Quanto agli argomenti tematici, si passeranno in rassegna gli strumenti di intelligenza artificiale – e più in generale le soluzioni tecnologiche- in uso nelle diverse giurisdizioni nell’ambito, ad esempio, delle operazioni di M&A, della redazione automatizzata dei contratti, dell’assistenza legale relativa alle risorse umane nonché della protezione del diritto d’autore sul web e dell’acquisizione forense. Di questo ultimo segmento ci occuperemo nella working sessionThe Rise of the Robots in Litigation/Arbitration: E-Discovery, Fraud Detection and AI”, organizzata dalla commissione International Business Law per raccontare con Stefano Previti le modalità di attuazione dell’assistenza legale volta alla lotta e alla prevenzione della pirateria on line per mezzo di quelle soluzioni legal tech fornite da partner tecnologici. Negli ultimi anni, l’evoluzione degli strumenti a disposizione di uno studio legale nella tutela del diritto d’autore su internet è stata sicuramente significativa; guardando ai risultati raggiunti il banco di prova si può dire superato e il futuro prossimo non può che essere orientato a sfruttare le opportunità legate ad un uso sempre più mirato delle tecnologie che può consentire di raggiungere livelli di efficienza altrimenti impensabili, laddove si tratti di compiere attività massive e almeno in parte ripetitive. La partita come vedremo Kopjra – start up leader nel mercato del legal tech – sarà tutta giocata su come verrà sviluppata e conciliata nei servizi legali questa doppia anima legale e tecnica.

Il carried interest è reddito di capitale: beneficio fiscale per amministratori e dipendenti

In base alla Manovra Correttiva 2017, gli amministratori e i dipendenti di una società titolari di strumenti finanziari con diritto agli utili in misura più che proporzionale rispetto agli altri soci vedono tassati i proventi derivanti dalle proprie partecipazioni come reddito da capitale e non come reddito da lavoro dipendente o autonomo. Un vantaggio fiscale che può essere ottenuto grazie al rispetto di determinate condizioni e ad una giusta qualificazione del rapporto giuridico che sta alla base della titolarità di strumenti finanziari che attribuiscono diritti patrimoniali privilegiati a fronte normalmente di minori diritti amministrativi, vincoli di intrasferibilità delle partecipazioni o della postergazione del diritto alla distribuzione degli utili. La qualificazione di reddito da capitali, con la conseguente ridotta aliquota, tuttavia sussiste a condizione che: l’investimento complessivo di tutti i dipendenti e gli amministratori comporti un esborso effettivo (compreso il valore delle azioni assegnate e gli strumenti finanziari senza diritti patrimoniali rafforzati) pari ad almeno l’1% dell’investimento complessivo effettuato, il diritto ai proventi sia postergato rispetto a tutti gli altri soci ovvero, nel caso di cambio di controllo, a condizione che gli altri soci abbiano realizzato, con la cessione, un prezzo di vendita che sia pari ad almeno il capitale investito e un minimo rendimento. Infine queste partecipazioni devono essere detenute dai dipendenti e amministratori o, in caso di decesso, dai loro eredi, per un periodo non inferiore a 5 anni o, fino al cambio di controllo o di sostituzione del soggetto incaricato della gestione degli strumenti finanziari. La previsione si applica anche a Organismi di Investimento Collettivo (OIC) e relative società di gestione nonché a soggetti ad essi collegati in base a rapporti di controllo. L’applicazione del carried interest diventa strategica per implementare piani di incentivazione che siano diversi da quelli tradizionali (es. stock option) dove i proventi derivanti dagli strumenti finanziari assegnati restano, invece, soggetti alla tassazione sui redditi da lavoro dipendente e autonomo. Di fatto, la nuova disciplina ha il fine di applicare il regime di tassazione dei redditi finanziari in luogo della tassazione come reddito da lavoro dipendente o assimilato ai titolari di strumenti finanziari dotati di diritti patrimoniali rafforzati.

Start-up innovative: protetto il rapporto tra fiduciario e fiduciante

Con la circolare 3699/C del 13 giugno 2017, il Mise interviene con riguardo ai requisiti richiesti dalla legge per quanto attiene all’iscrizione delle start-up innovative nelle sezione speciale del Registro delle Imprese.

Tra i dati richiesti alle start-up dal D.L. 179/2012 (art. 25, co. 2, lett. e) figura l’elenco dei soci, i quali devono attualmente essere indicati in maniera trasparente “con rispetto a fiduciarie, holding, con autocertificazione di veridicità”. Tale trasparenza tuttavia si traduce nella visibilità del nome del fiduciario e del fiduciante con conseguente contravvenzione degli obblighi di segretezza imposti al primo nei confronti del secondo.

Con la circolare in oggetto, la questione cambia anche se, a dire il vero, non cambiano i requisiti imposti dalla normativa. Bisognerà sempre infatti comunicare sia i dati del socio-fiduciario che del fiduciante, con la differenza sostanziale che quelli relativi a quest’ultimo verranno inseriti in un allegato solo a fini istruttori (burocraticamente parlando verranno contrassegnati con codice 98, in luogo del precedente 033), senza cioè che questi possano risultare nella visura camerale della società iscritta nel registro.

La Commissione Europea dice la sua sull’e-commerce: è la prova del 9

Avv. Milena Prisco

E-commerce, geo-blocking, marketplace e politiche dei prezzi i principali temi affrontati dalla Commissione Europea che il 10 maggio ha pubblicato la Relazione finale dell’indagine conoscitiva, condotta a partire dal 2015 ed avente ad oggetto il commercio elettronico dei beni di consumo e dei contenuti digitali. La diffusione dell’e-commerce ha cambiato nell’ultimo decennio le abitudini dei consumatori, ma soprattutto quelle dei produttori e distributori che, soprattutto negli ultimi anni, si sono dovuti adeguare ad una crescente concorrenza mediante pratiche commerciali e strumenti tecnologici che, negli effetti, hanno impattato sulle regole del libero mercato.

Ci sono voluti due anni di indagini che hanno riguardato 1.800 fra produttori, fornitori, distributori, piattaforme, siti, marketplace (per intenderci Amazon o E-bay), circa 9.000 contratti di distribuzione e di licenza di contenuti digitali, 1.453 risposte degli operatori per arrivare alla Relazione finale della Commissione Europea sull’e-commerce dei beni di consumo e dei contenuti digitali (es. prodotti audiovisivi e musicali) che ha evidenziato l’evoluzione e le storture del commercio elettronico sfociate in pratiche commerciali a volte border line, ai limiti della violazione delle norme sulla concorrenza e sulle restrizioni verticali. A valle di questa lunga indagine, la Commissione Europea ha tirato le fila per individuare le macro aree da tenere sotto controllo in quanto le più critiche e volte a minare la libera concorrenza del mercato. Fra i tanti temi affrontati sotto la lente di ingrandimento ci sono le politiche dei prezzi dei prodotti on line, il geo-blocking e la vendita sui marketplace.

Cominciamo dalla politica dei prezzi, da sempre al centro della normativa comunitaria in virtù del Regolamento n. 330/2010 sulle Restrizioni Verticali (il “Regolamento”) che fissa il perimetro delle clausole restrittive della concorrenza. La Relazione ha evidenziato come, con la diffusione dell’e-commerce, sia cresciuta la necessità della trasparenza dei prezzi on line quanto meno al fine di rispondere all’aumentata concorrenza fra operatori, che ha incoraggiato il continuo monitoraggio del prezzo dei concorrenti nell’ottica di strategie competitive. Tanto per fare un esempio, l’utilizzo di software, basati sull’analisi dei big data, arriva in certi casi ad adeguare automaticamente i prezzi a quelli dei concorrenti del produttore con l’effetto di realizzare un controllo sempre più stringente sul prezzo di rivendita e con ciò facilitare forme di “cartello” tra i diversi rivenditori, con un importante impatto sul fenomeno del così detto free-riding (i.e. parassitismo) per cui i venditori on line indirettamente sfruttano senza alcun onere gli investimenti fatti dai concessionari off line. Quanto, poi, ai software che consentano di comparare i prezzi disponibili in rete per singoli prodotti o linee di prodotto, la Commissione ha considerato ammissibili quelli che si limitano a indicare criteri qualitativi per l’utilizzo di “price comparison”. Altro tema caldo è il dual pricing (i.e. l’applicazione allo stesso rivenditore di prezzi all’ingrosso diversi per gli stessi prodotti a seconda che siano destinati ad essere venduti online o offline), a proposito del quale la Commissione ha specificato che: “ai produttori è di norma vietato chiedere prezzi all’ingrosso diversi per gli stessi prodotti allo stesso dettagliante (dettagliante ibrido) a seconda che i prodotti siano destinati ad essere venduti online o offline ”. (par. n. 34 della Relazione), precisando, in ogni caso, la possibilità che in casi individuali gli accordi in materia di dual pricing siano esentati dal divieto dettato dall’articolo 101(3) del TFUE se, ad esempio, necessari per contrastare il free-riding. In relazione, poi, ai prezzi di rivendita, la Relazione ribadisce, in linea con il Regolamento, che gli accordi che stabiliscono un prezzo di rivendita minimo o fisso o un “range” di prezzo devono essere considerati restrizioni della concorrenza vietate; viceversa, i prezzi raccomandati e i prezzi massimi di rivendita generalmente beneficiano dell’esenzione per categoria, salvo che il prezzo raccomandato non si traduca di fatto in un prezzo fisso o minimo per effetto di pressioni, minacce o incentivi.

In maniera sempre più frequente, i venditori on line implementano politiche di geo-blocking attraverso software che permettono di identificare il luogo di stabilimento del cliente, ove collegato ad un dato sito, così da consentire al venditore di rifiutare la consegna dei prodotti in determinati Stati UE oppure di non accettare sistemi di pagamento esteri o ancora di reindirizzare il potenziale cliente ad altri siti attivi nel luogo dove il cliente ha la sua sede/residenza. La Commissione in relazione a queste pratiche ha concluso che “le misure di geo-blocking basate su decisioni unilaterali di imprese che non detengono una posizione dominante non rientrano nel campo di applicazione dell’articolo 101 del TFUE, mentre le misure di geo-blocking basate su accordi o pratiche concordate tra imprese distinte possono essere coperte dall’articolo 101 del Regolamento” (par. n. 48 della Relazione).

Da ultimo, la Relazione ha affrontato il caso dei contratti di distribuzione in cui sono sempre più frequenti le clausole che restringono le possibilità di vendita dei prodotti attraverso piattaforme di terzi quali marketplace stabilendo che questi divieti (anche assoluti) di vendita tramite marketplace non costituiscono un divieto tout court di vendere on line, ma vanno valutati caso per caso e nel contesto del mercato di riferimento.

Nuova vita per le competenze delle assemblee speciali

Con la Massima 161 dell’11 aprile 2017, il Consiglio Notarile di Milano ha chiarito la possibilità di definire in statuto ulteriori competenze delle assemblee speciali dei soci appartenenti a categorie particolari di azioni (o di quote visto che la disposizione in questione si ritiene applicabile anche alle s.r.l.). L’art. 2376 c.c., al riguardo, stabilisce che le deliberazioni dell’assemblea generale, nel caso pregiudichino i diritti di una categoria di azioni, debbano essere approvate anche dall’assemblea speciale dei portatori delle azioni della categoria interessata. Non viene tuttavia definita l’estensione del concetto di pregiudizio. Secondo il Consiglio Notarile sarebbe, allora, possibile prevedere una clausola “interpretativa” che consente ai soci di individuare il carattere pregiudizievole delle deliberazioni, includendo, quindi, nel catalogo delle delibere che richiederanno l’approvazione dell’assemblea speciale tutte quelle che i soci avranno identificato statutariamente come potenzialmente pregiudizievoli. È possibile inoltre – ed è forse anche più semplice – prevedere, a contrario, quali siano le delibere che non saranno, invece, considerate pregiudizievoli.

Lo statuto può, inoltre, prevedere per l’assemblea speciale competenze ulteriori rispetto alla sola approvazione delle delibere come per il caso di diritti di categoria quali quelli particolari e relativi alla designazione o alla nomina dei componenti degli organi sociali o all’esercizio del casting vote su determinate materie. Da ultimo, stante il tenore dell’articolo 2376 c.c., il quale richiama solo regole relative al verbale e alle riunioni dell’assemblea speciale, sarà possibile inoltre prevedere liberamente tramite statuto sia i quorum costitutivi e deliberativi dell’assemblea speciale sia le modalità di convocazione.

Estinzione della società. Game Over, ma non per i soci

Quando una società di capitali si estingue “muore”, ma i debiti (ed i crediti) vengono ereditati dagli ex soci nei limiti di quanto incassato in conseguenza della liquidazione.

Nel suo ultimo intervento in ordine cronologico, la Suprema Corte con la sentenza n. 10391 del 24.4.2017, ha ribadito come l’estinzione della società, non determini automaticamente il venir meno di ogni rapporto giuridico ad essa riferibile.

Nel caso di specie la Corte ha confermato come, anche in seguito alla cancellazione dal registro delle imprese, il creditore di una società di capitali mantenga interesse ad ottenere un titolo esecutivo, per un credito sorto durante la vita della società. Alla luce delle previsioni di cui all’art. 2495 c.c., l’azione di rivalsa da parte dei creditori insoddisfatti è legittima unicamente nei confronti dei soci o liquidatori ovviamente nei limiti di quanto riscosso a seguito della liquidazione. Detta conseguenza della liquidazione accende i riflettori sul bilancio finale di liquidazione, in cui possono persistere posizioni debitorie non estinte ovvero non iscritte in bilancio di cui potrebbero rispondere gli ex soci.

Le start up salve dal test di operatività delle società di comodo

La Corte di Cassazione, con la sentenza n. 12829 depositata il 22 maggio scorso, salva le start up dal test di operatività delle società di “comodo”, che sono veicoli “non operativi”, quando non svolgono un’effettiva attività commerciale e sono costituite, essenzialmente, per finalità di evasione ed elusione fiscale. La norma di riferimento è l’art. 30 della L. 724/1994, che individua proprio le società che sono da considerarsi “di comodo” in quelle che non superino il c.d. “test di operatività”, ovvero quelle che siano in perdita per cinque periodi di imposta consecutivi. Il test di operatività si sostanzia in un raffronto tra la media dei ricavi e dei proventi rispetto al valore delle immobilizzazioni contabilizzate: se i primi non fossero in linea con l’investimento effettuato, ovvero al di sotto di una certa soglia (con riferimento ad un determinato esercizio), la società viene dichiarata “di comodo”. A questo punto, spetta alla società fornire la prova contraria e dimostrare la presenza di oggettive situazioni che abbiano reso impossibile il conseguimento di ricavi e/o proventi, ovvero il raggiungimento della soglia minima e, dunque, il superamento del test.

L’esito negativo del test, tuttavia, come affermato dalla Cassazione, non rileva quando relativo ad una società in fase di start up. Nel caso esaminato, infatti, i risultati inferiori alle soglie erano dovuti alla circostanza che la verifica fosse stata compiuta in una fase (quella, appunto, di start up) per sua natura caratterizzata da uno squilibrio tra investimenti e ricavi. Circostanza, questa, non presa minimamente in considerazione dai due precedenti Giudici di merito che, al contrario, avevano basato il proprio convincimento sul mancato assolvimento, da parte dell’impresa, dell’onere di smentire la presunzione legale di non operatività data dal test.

Inoltre, la Suprema Corte ha precisato come, ai fini IVA, lo status di società di comodo non sia “permanente”, ma vada verificato ogni anno. Essendo il test riferito ad un determinato anno, la società che non l’abbia superato (limitatamente a quell’esercizio) non può essere automaticamente definita società di comodo. In sostanza, la presunzione di non operatività non si può applicare in modo assoluto ed estensivo con riguardo ad altri esercizi, in relazione ai quali il test non è stato eseguito.