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Danno da mancato lancio di OPA

Avv. Andrea Bernasconi

Con un recentissimo arresto in ambito di società con titoli ammessi alla negoziazione in mercati regolamentati la Corte di Cassazione ha affermato il principio secondo cui il pregiudizio patito dall’azionista a causa del mancato lancio di OPA totalitaria, ai sensi dell’art. 106 T.U.F., è configurabile come danno da perdita di chance, precisamente nella perdita della possibilità di disinvestimento.

Nello specifico, la S.C. inquadra il danno come un lucro cessante ipotetico che non potrà “coincidere in modo necessario ed automatico con il risultato economico della vendita azionaria che si sarebbe verificata se l’offerta vi fosse stata e fosse stata accettata” (Cass, n. 14392/2012).

È, peraltro, onere dell’azionista provare la presenza del danno, attraverso l’attestazione del valore economico dell’opzione d’acquisto, tenendo conto dell’andamento della quotazione di borsa delle azioni nell’arco temporale intercorrente tra il giorno in cui si è consumata la violazione dell’obbligo di OPA e quello del disinvestimento, considerando oltremodo i criteri di determinazione del prezzo dell’offerta obbligatoria che avrebbe dovuto essere promossa.

Impugnativa di delibere assembleari: competenza tout cour del Giudice Ordinario in ambito cautelare

Avv. Andrea Bernasconi

La devoluzione in arbitrato, se così previsto da statuto, di una controversia proposta da o contro una società avente ad oggetto l’impugnazione di delibera assembleare, non osta alla proposizione di una domanda di tutela cautelare innanzi al giudice ordinario. Tale competenza, ai sensi dell’art. 35 comma 5, del Dlgs 5/2003, resta ferma anche quando il giudizio arbitrale abbia già avuto inizio per effetto dell’attivazione della clausola compromissoria.

Così si è espresso il Tribunale di Roma in una recente ordinanza di segno interpretativo opposto rispetto a quello della Giurisprudenza maggioritaria. La pronuncia in questione, in particolare, origina dalla revoca dell’amministratore di una S.p.A. deliberata dall’Assemblea e dalla contestuale decisione di muovere nei suoi confronti azione di responsabilità. Uno dei soci, oppostosi dapprima alla decisione in sede assembleare, promuoveva l’impugnativa della delibera avanti ad un arbitro unico secondo norma statutaria. Successivamente incardinava il relativo procedimento cautelare dinanzi al Tribunale di Roma, Sezione specializzata in materia di imprese, avente ad oggetto la sospensione dell’efficacia della delibera.

La società, di contro, eccepiva che la pronuncia sulla revoca cautelare spettasse in esclusiva all’arbitro già nominato, ciò per effetto della applicazione dell’articolo 35 comma 5 del Dlgs 5/2003 che prevede testualmente che “La devoluzione in arbitrato, anche non rituale, di una controversia non preclude il ricorso alla tutela cautelare a norma dell’articolo 669-quinquies del codice di procedura civile, ma se la clausola compromissoria consente la devoluzione in arbitrato di controversie aventi ad oggetto la validita’ di delibere assembleari agli arbitri compete sempre il potere di disporre, con ordinanza non reclamabile, la sospensione dell’efficacia della delibera.”

 Il Tribunale rigettava tale eccezione.

Ed è proprio sul significato dell’avverbio “sempre” che il giudice romano, nel respingere l’eccezione della società, si è posto contro la giurisprudenza prevalente, non attribuendo alla locuzione “sempre” il significato di “esclusivo”, bensì quello di inderogabilità dell’attribuzione del potere stesso. Cioè, gli arbitri sarebbero, per il Tribunale Romano, – inderogabilmente – titolari del potere, accessorio rispetto a quello di pronunciare sul merito della causa, di disporre la sospensione della decisione sociale oggetto di impugnazione, “mentre il giudice dello Stato resta depositario del potere di accordare la «tutela cautelare» tout court, ciò al fine di garantire l’ effettività della tutela giurisdizionale dei diritti”, così deve interpretarsi la norma, chiosa il tribunale, secondo una lettura costituzionalmente orientata della norma societaria in questione.

I° Edizione – Master TopLegal Academy in “Data Protection Officer” e “Privacy Matter Expert”

Milano -12 ottobre – Palazzo delle Stelline, Corso Magenta 61, Milano

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Programma:

Introduzione istituzionaleDalla Legge n. 675 del 1996 al Regolamento Europeo n. 679 del 2016: l’evoluzione della Privacy in 20 anni. Tavola rotonda tra Data Protection Officer e Privacy Matter Expert sul loro ruolo in azienda e le responsabilità assunte a pochi mesi di distanza dal 25 maggio 2018

Relatori:

Avv. Stefano Previti – Studio Legale Previti
Avv. Ugo Ettore Di Stefano – Gruppo Mondadori
Avv. Roberta Quintavalle – Gruppo Mediaset
Avv. Rosamaria Colicchia – Banco BPM
Avv. Rosa Scarpa – McDonald’s Italia
Avv. Federica Tigani – Hearst Magazines Italia
Avv. Gaetano Arnò – PwC Italia

L’invito a partecipare gratuitamente all’evento è rivolto a tutti gli associati AIGI in regola con il pagamento della quota d’iscrizione per l’anno 2018. L’evento è a numero chiuso e pertanto i posti sono limitati.

è possibile iscriversi tramite questo link

Cessione Ramo di Azienda: profili successori dei debiti e dei contratti in corso

Avv. Andrea Bernasconi

La Corte di Cassazione torna a pronunciarsi in materia di cessione di ramo di azienda, nello specifico esaminando il rapporto tra gli articoli 2558 del codice civile, relativo alla successione dei contratti pendenti al momento del trasferimento d’azienda e l’articolo 2560, comma 2, del codice civile che, invece, disciplina i profili successori dei debiti originariamente contratti dall’alienante.

Come noto, il primo articolo prevede che, salvo diverso accordo tra le parti, chi acquista un’azienda subentri in tutti i contratti stipulati nell’esercizio dell’impresa, con la sola esclusione di quelli strettamente personali. In tema di debiti invece, la seconda disposizione del codice civile, prevede un principio più restrittivo, imputando in capo all’acquirente d’azienda una responsabilità (solidale con il venditore od esclusiva) per i debiti risultanti dai libri contabili obbligatori.

Se tale distinzione è pacifica laddove da una parte esistano contratti le cui prestazioni siano già state esattamente corrisposte al momento della cessione del ramo di azienda e dall’altra debiti consolidati, così non è laddove i rapporti contrattuali ancora in essere abbiamo generato o stiano generando, pendenze economiche in favore dei creditori dell’impresa, non ancora suscettibili di definizione.

In tale contesto Giudici della Sezione Seconda sono intervenuti con la Sentenza 6 Aprile 2018 n. 8539 , precisando che vada “riaffermato” il principio per cui “ in tema di cessione di azienda, il regime fissato dall’art. 2560 c.c., comma 2, con riferimento ai debiti relativi all’azienda ceduta, secondo cui dei debiti suddetti risponde anche l’acquirente dell’azienda, allorché essi risultino dai libri contabili obbligatori, è destinato a trovare applicazione quando si tratti di debiti in sè soli considerati, e non anche quando, viceversa, essi si ricolleghino a posizioni contrattuali non ancora definite in cui il cessionario sia subentrato a norma del precedente art. 2558 c.c.

In tal caso, la responsabilità si inserisce nell’ambito della più generale sorte del contratto (purché, beninteso, non già del tutto esaurito), anche se in fase contenziosa al tempo della cessione dell’azienda”.

L’arresto in esame sottolinea e conferma quanto sia importante mantenere criteri certi nelle operazioni di cessione di ramo di azienda, ove i molteplici interessi contrapposti, facenti capo a soggetti differenti, devono essere cristallizzati secondo principi che garantiscano i diritti delle parti e l’affidamento dei terzi.

Criteri di applicazione della clausola “simul stabunt simul cadent” e sua operatività nelle ipotesi di conflittualità societaria

Avv. Andrea Bernasconi

Laddove la clausola statutaria “simul stabunt simul cadent”, prevista dall’articolo 2386 quarto comma del codice civile, venga innescata dalle dimissioni in blocco di una parte dei componenti del Consiglio di Amministrazione, sorge la necessità che il CdA venga rinnovato del tutto senza possibilità che alcuni soci possano chiedere una sostituzione parziale, anche solo interinale, dei dimissionari.

Tale meccanismo è legittimo e, di per se, non abusivo anche nel caso in cui le dimissioni degli amministratori facciano seguito alla proposta di revoca di alcuni di essi avanzata in precedenza da una parte dei soci.

Così si è recentemente espresso il Tribunale di Milano, Sezione Specializzata in materia di impresa, intervenendo, a seguito dei ricorsi di urgenza presentati da una parte dei soci di una S.p.A., in una nota vicenda coinvolgente sostanzialmente tutti gli organi societari.

Il comma quarto dell’art. 2386 del codice civile prevede la possibilità di introdurre negli statuti delle S.p.A. la clausola così detta “simul stabunt simul cadent”. Questa definisce una causa naturale di decadenza dell’intero organo amministrativo, a seguito delle dimissioni della maggioranza, della minoranza o anche solo di uno degli amministratori. Qualora sia prevista all’interno dello Statuto, i membri del CdA dovranno accettare tale condizione al momento del conferimento dell’incarico, potendo questa determinare una cessazione anticipata dell’organo societario salvo il caso di profili abusivi della revoca.

La decisione della Corte milanese ha affrontato alcune tematiche sottese appunto a tale disposizione, verificando innanzitutto come la sua applicazione, laddove trovi la propria giustificazione all’interno di una clausola statutaria, non possa prestarsi a soluzioni temporanee nella ricomposizione del gruppo consiliare, tantomeno possa essere subordinata alla previa applicazione degli altri meccanismi di sostituzione degli amministratori previsti dai restanti commi del medesimo articolo 2386 del codice civile, avendo invece applicazione immediata il comma quarto.

Non solo, il Tribunale ha confermato la legittimità delle dimissioni in blocco della maggioranza dei componenti dell’organo amministrativo, così innescando appunto la clausola “simul stabunt simul cadent”, anche laddove tale comportamento sia conseguenza di una proposta di revoca di alcuni di essi da parte di taluni soci, espressione di una evidente manifestazione di “conflittualità tra i soci, dalla quale, in tesi, gli amministratori dimissionari ben avrebbero potuto ritenere opportuno estraniarsi”. Una tale condotta non può essere ritenuta lesiva di altrui posizioni “considerato che, in realtà, con tali dimissioni l’interesse della società alla rimozione di dati amministratori non è stato di per sé pregiudicato, gli stessi amministratori avendo comunque posto fine al loro mandato”.

Conclude il Tribunale, l’effetto prodotto dalle dimissioni di alcuni amministratori, essendo quello di sostituzione dell’intero CdA per effetto della clausola in esame, comporta che la scelta dei componenti l’organo gestorio, nell’esclusivo interesse della società, venga ridemandata ai soci, soggetti naturalmente deputati a tale compito.

 

 

Chi lavori tramite il proprio account social resta un consumatore

Nel quadro della controversia relativa alla tutela dei dati personali portata avanti dal giurista austriaco Maximilian Schrems contro Facebook Ireland Ltd, l’avvocato generale della Corte di Giustizia ha chiarito incidentalmente un importante punto relativo alla possibilità di qualificare come consumatore un soggetto che utilizzi un social network per la propria attività professionale o anche semplicemente per promuoverla.

Schrems utilizza ormai da anni il proprio account Facebook per promuovere le proprie conferenze ed i propri libri sulla tutela del diritto alla privacy e ha da ultimo intentato una causa nei confronti di Facebook di fronte ai giudici austriaci, raccogliendo l’adesione di circa 25.000 altri utenti attraverso un appello pubblicato proprio sulla piattaforma social. Facebook ha sostenuto che, vista l’attività di attore “professionista” (in senso giudiziale) di Schrems e l’utilizzo che questi ha fatto del social network per promuovere la propria persona, attività e campagna, questi non potesse essere di fatto più considerato un consumatore e quindi intentare una causa di fronte ai tribunali austriaci. Sul punto, l’avvocato generale Bobek, nel negare la legittimazione di Schrems a rappresentare gli utenti che hanno aderito al suo appello (le regole per la class action in Austria ricalcano quelle stabilite al riguardo in Italia con conseguente legittimazione attiva affidata ad associazioni e non persone fisiche), ha stabilito come lo stesso possa tuttavia procedere contro Facebook in proprio conto rimanendo a tutti gli effetti un consumatore ed essendo tale qualifica indipendentemente dall’utilizzo fatto del mezzo social.01

Sindaci, prorogatio e responsabilità

La Cassazione nel corso del 2017 – e, da ultimo, con la sentenza n. 21566 del 18 settembre 2017 – si è espressa in diverse occasioni con riferimento ai sindaci e agli organi di controllo delle società di capitali. Tali decisioni presentano profili interessanti tanto più che, in base a quanto disposto dal disegno di legge delega “per la riforma delle discipline della crisi di impresa e dell’insolvenza” (v. newsletter di novembre), in un prossimo futuro saranno oltre 175.000 le PMI a responsabilità limitata che dovranno dotarsi di un organo di controllo.

Con dette decisioni, la Suprema Corte ha inteso delimitare sia l’ambito “spaziale” che l’ambito temporale in cui operano i sindaci, stabilendo, con la sentenza n. 21566/2017, che questi possono essere ritenuti responsabili unitamente agli amministratori per i danni subiti dalla società avendo mancato di osservare il dovere di vigilanza di cui all’art. 2407, co.2 c.c.  anche nel caso in cui non venissero individuati specifici comportamenti in contrasto con tale dovere, bastando invece che questi abbiano mancato di rilevare una violazione macroscopica commessa degli amministratori, trattandosi in definitiva di una responsabilità in re.

Sul fronte “temporale”, i giudici hanno poi esplicitato come si dispieghi l’effetto delle dimissioni dei sindaci in relazione ad una valutazione della loro responsabilità nell’interim che segue alle dimissioni stesse. La Corte, citando una propria precedente decisione (n. 6788/2012), ha affermato come sia possibile applicare in via analogica il regime della prorogatio stabilito per gli amministratori all’art. 2385 c.c., anche ai sindaci i quali quindi rimangono in carica – e responsabili – fino alla nomina dei loro successori. Questo sempre che la società non fosse dotata di sindaci supplenti (e in numero non inferiore ai sindaci dimissionari), i quali, avendo già accettato la carica di sindaci, necessitano solo della comunicazione di subentro per sostituire il sindaco uscente.01

Nuova “benzina” per startup e PMI innovative dai fondi PIR

La Commissione Finanze della Camera ha approvato la proposta che prevede un’estensione dei Piani Individuali di Risparmio (PIR) agli investimenti in società startup e PMI innovative. Il testo, ora in mano al Governo, potrà, con ogni auspicio, essere inserito già nella prossima Legge di bilancio.

I PIR, introdotti lo scorso anno dalla L. 232/2106, rappresentano una forma di risparmio fiscalmente incentivato e sono stati intesi come uno strumento volto a slegare il sistema economico italiano da un’ottica “bancocentrica” per liberare ed indirizzare i consistenti risparmi dei cittadini verso forme di investimento di cui beneficino in primis le PMI italiane, aggirando così il persistente immobilismo conseguenza del c.d. credit crunch. I PIR sono infatti riservati a piccoli investitori persone fisiche, i quali, a fronte di un investimento che deve essere mantenuto per almeno 5 anni – e che non può superare i 30mila euro annui e i 150mila nei 5 anni – ottengono in cambio un abbattimento del carico fiscale divenendo esenti dal pagamento di imposte su capital gain, dividendi, successione e donazioni. Le risorse raccolte da un PIR possono essere investite in diversi strumenti finanziari come azioni, obbligazioni e fondi di investimento e anche conti correnti bancari con un vincolo di diversificazione che impone che il 70% di quanto investito sia destinato ad strumenti emessi da imprese italiane (o imprese europee con stabile organizzazione in Italia). Il 30% di questo 70% deve inoltre essere investito in strumenti emessi da imprese diverse da quelle incluse nel catalogo FTSE Mib e cioè verso imprese di dimensioni minori come quelle quotate nei segmenti MidCap (che raccoglie i titoli a media capitalizzazione), Star (Segmento Titoli con Alti Requisiti) o sul mercato AIM (Alternative Investment Market) con un ulteriore vincolo di concentrazione, il quale impone che non più del 10% del portafoglio possa essere destinato a strumenti emessi dallo stesso emittente.

Ora, laddove il testo approvato dalla Commissione Bilancio dovesse effettivamente tradursi in un emendamento alla prossima Legge di Bilancio potranno definirsi PIR solamente i fondi che, oltre a tutte le condizioni sopra elencate, rispetteranno un ulteriore requisito e cioè investano il 3% delle risorse raccolte in fondi che investono in start-up e/o PMI innovative.

Nuova vita agli SFP: le massime del Consiglio Notarile di Milano

Avv. Milena Prisco

Il 7 novembre scorso, il Consiglio Notarile di Milano ha emanato sei massime che analizzano diversi aspetti caratteristici degli Strumenti Finanziari Partecipativi (SFP) regolati dall’articolo 2346, comma 6 codice civile in materia di società per azione. Il Consiglio è intervenuto con chiarimenti ed approfondimenti anche alla luce dell’incremento dell’utilizzo degli SFP avuto nell’ambito delle start up e PMI innovative per l’implementazione dei piani di work for equity ed incentivazione del personale. Le massime che vanno dalla 163 alla 168 sono un’occasione per evidenziare la duttilità degli SFP e la loro importanza come strumenti di finanziamento alternativo delle società di capitale.

Gli Strumenti Finanziari Partecipativi, meglio noti come SFP, sono strumenti finanziari, quindi fisiologicamente destinati ad apporti di finanza, che si pongono in una posizione ibrida fra le obbligazione e le azioni. Il codice civile ne detta una sintetica disciplina all’articolo 2346, comma 6 che, tuttavia, consente una importante flessibilità anche dovuta alla possibilità di disciplinarle la natura e le caratteristiche con clausole statutarie o, in alternativa, mediante un apposito regolamento. La commissione societaria del Consiglio Notarile di Milano ha pubblicato sei massime (dalla 163 alla 168) che chiariscono alcuni aspetti salienti degli SFP aprendo, indirettamente, a nuove possibili loro applicazioni.

In tema di competenza, i notai milanesi con la massima 163 hanno chiarito come l’emissione degli SFP e l’approvazione delle clausole statutarie che li disciplinano, rientrano nella competenza inderogabile dell’assemblea straordinaria, non delegabile, quindi, all’organo amministrativo che si occupa, invece, della fase esecutiva con la assegnazione effettiva degli strumenti ai beneficiari, sempre secondo quanto stabilito o dallo statuto o dal regolamento.

Con riferimento ai diritti patrimoniali nascenti dagli SFP, la massima n. 164 ha evidenziato come gli strumenti finanziari partecipativi possono anche non prevedere, a carico della società, l’obbligo di rimborso dell’apporto o del suo valore versato dal titolare dello strumento. Il che significa che un apporto di danaro a fronte della emissione di un SFP da parte di un socio o di un terzo consente una forma di finanziamento che non è iscrivibile al passivo come una obbligazione o un mutuo rimborsabile ma all’attivo del patrimonio in una apposita riserva non distribuibile; questo effetto ha una sua portata molto importante sui conti della società che in questo modo a fronte di una iniezione di danaro non vede appesantito il proprio asset debitorio. Resta il fatto, in ogni caso, che agli stessi strumenti, sia con sia senza diritto al rimborso, possono essere attribuiti uno o più dei diritti patrimoniali spettanti comunemente alle azioni, come nel caso del diritto all’utile, del diritto alla distribuzione delle riserve, diritto al riparto del residuo attivo di liquidazione e/o altri diritti patrimoniali di diversa natura come interessi fissi, variabili o come diritto alla conversione in partecipazione sociale.

Altro elemento di rilievo delle recenti massime è rappresentato dal principio enunciato dalla massima n. 165 secondo il quale gli SFP possono essere emessi a fronte di qualsiasi prestazione avente contenuto economico e di apporti che possono essere non solo precedenti e contestuali ma anche successivi, potendo effettuarsi con tutte le modalità consentite dalla legge, compresa la compensazione di crediti vantati verso la società emittente. E’ anche possibile, peraltro, l’emissione di strumenti senza apporto ma solo nei casi espressamente previsti dalla legge e nel caso di emissione di strumenti finanziari partecipativi a favore di tutti i soci in via proporzionale tra loro. La precisazione apre il campo ad apporti quali ad esempio diritti di proprietà intellettuale come brevetti in corso di registrazione.

Con riferimento, poi, al diritto di voto attribuito i titolari di SFP « su argomenti specificamente indicati», i notai milanesi ritengono che si tratti di un voto non cumulabile con quello degli azionisti nella formazione di un’unica delibera assembleare e che deve essere considerato separatamente. Alla luce di ciò viene ribadito come il voto dei titolari di questi strumenti deve essere esercitato in un’assemblea separata da quella degli azionisti o, quanto meno, “deve dar luogo a una deliberazione formata con un conteggio separato dei voti degli strumenti finanziari partecipativi”. La massima n. 167 fa, poi, luce su quali possano essere gli “argomenti specificamente indicati” sui quali può essere previsto il voto dei titolari di SFP, indicandoli: “(i) nell’esercizio di diritti e prerogative autonomamente concessi alla collettività degli strumenti finanziari partecipativi (come ad esempio la nomina di un componente degli organi sociali); (ii) nell’approvazione di determinate deliberazioni di competenza dell’assemblea ordinaria o straordinaria degli azionisti, fatta eccezione per le materie per le quali la legge non consente la previsione di maggioranze più elevate (ossia l’approvazione del bilancio e la nomina e la revoca delle cariche sociali, ai sensi dell’art. 2369, comma 4, c.c.); (iii) nell’autorizzazione al compimento di determinati atti da parte degli amministratori, a prescindere dal fatto che lo statuto preveda o meno l’autorizzazione dell’assemblea ordinaria ai sensi dell’art. 2364, comma 1, n. 5, c.c., in riferimento ai medesimi atti di amministrazione”.

Novità: per la clausola drag along basta la maggioranza

Avv. Milena Prisco

Cresce il potere dei soci titolari del pacchetto di controllo delle società di capitali di introdurre negli statuti sociali a maggioranza, e non più all’unanimità, clausole di drag along (o di “trascinamento”) che siano strutturate non come un’opzione call, ma come il diritto proprio del socio di maggioranza, titolare del drag, di sciogliere anticipatamente la società e di costringere il socio di minoranza alla vendita della propria partecipazione ad un terzo potenziale acquirente. Tanto viene stabilito dalla massima n. H.1.19., elaborata di recente dal Consiglio del Notariato del Triveneto.

Il Consiglio del Notariato del Triveneto ha recentemente stabilito la possibilità che le clausole di drag along possano essere introdotte in uno statuto sociale non più a condizione che siano deliberate con l’unanimità dei voti, ma semplicemente con il voto favorevole della maggioranza del capitale sociale. La massima H 1.19 del Consiglio legittima un principio, la cui applicazione impatta materialmente sui rapporti di forza fra i soci e sulla circolazione delle partecipazioni sociali, sancito nel 2014 da un’ordinanza dell’Ottava Sezione del Tribunale di Milano. Per poter comprendere appieno la portata di questo principio, vale la pena partire dalla natura e dalla finalità delle clausole di drag along. Questo tipo di clausole sono state mutuate nel nostro ordinamento dai paesi di common law, in cui la prassi regola i meccanismi di circolazione delle partecipazioni mediante previsioni di co-vendita (di tag along) e di trascinamento (nella doppia versione della drag along e bring along). La clausola di trascinamento, definita anche obbligo di co-vendita, consente ad uno dei soci (di solito, di maggioranza), che intenda alienare le proprie partecipazioni, di obbligare nel corso della negoziazione anche gli altri soci – di solito, quelli di minoranza – ad alienare le loro partecipazioni e questo per beneficiare di un potere negoziale di una certa rilevanza qualora vi fossero terzi interessati all’acquisto dell’intero capitale sociale e non soltanto del pacchetto di maggioranza. La clausola di drag along può, normalmente, essere strutturata o nel senso che il socio di minoranza subisce il trasferimento della propria partecipazione unitamente, e con un unico atto di trasferimento, a quella di maggioranza, con ciò cedendo la partecipazione rappresentativa dell’intero capitale sociale; o nel senso che il socio di minoranza è obbligato a prestare il proprio consenso al trasferimento anche della sua partecipazione al terzo acquirente del pacchetto di maggioranza. Per effetto di questa clausola, nel caso della vendita di una partecipazione di maggioranza, sorge in capo al socio di maggioranza il diritto di vendere non solo le sue partecipazioni, ma anche quelle del socio di minoranza (diritto di trascinare la minoranza nell’operazione) mentre in capo al socio di minoranza sorge la soggezione o l’obbligo di vendere la propria partecipazione attesa la volontà della vendita congiunta manifestata dal socio di maggioranza; ne consegue che il terzo acquista l’intero capitale sociale con un unico negozio o più negozi a seconda dei casi. Di solito, questo tipo di clausole si struttura come un’opzione call a favore del terzo acquirente, che intende acquistare non il solo pacchetto di maggioranza, ma l’intero capitale sociale. L’ obbligo di trascinamento che grava in capo al socio di minoranza configura certamente una limitazione del diritto di proprietà e dell’autonomia negoziale dello stesso, dal momento che quest’ultimo sarebbe obbligato a vendere la propria partecipazione alle condizioni pattuite dal socio di maggioranza; è pur vero che in questi casi la vendita della partecipazione di minoranza avviene, il più delle volte, ad una valorizzazione rapportata all’intero capitale sociale che è maggiore di quella intrinsecamente propria della partecipazione di minoranza in sé considerata. La limitazione del diritto di proprietà è stata per anni il fulcro di un primo orientamento del Notariato da oltre dieci anni fa (fatto proprio anche da una giurisprudenza successiva), che interpretava le drag along a favore della maggioranza come clausole limitative del diritto di proprietà della minoranza con relativa espropriazione forzosa della loro partecipazione. In pratica, secondo tale orientamento, di fatto, si sarebbe indebitamente legittimata una sorta di “abuso di maggioranza” che, imponendo a determinati soci di minoranza di cedere le proprie partecipazioni, seppure a un giusto prezzo (e comunque non inferiore al valore di recesso), nel caso in cui i soci di maggioranza decidessero di vendere le loro, potevano essere adottate soltanto all’unanimità. L’uso sempre maggiore delle clausole di drag along nelle previsioni parasociali e negli statuti delle società coinvolte da operazioni di private equity e di venture capital hanno portato nel tempo ad una rilettura giurisprudenziale di queste previsioni di circolazione delle quote che tenesse in conto la finalità volta principalmente alla valorizzazione della società nel suo complesso. È così che il Tribunale di Milano, con la decisione del 22 dicembre 2014, ha considerato la clausola di trascinamento non come diretta al danneggiamento della minoranza, ma, al contrario, come una possibilità di valorizzare gli asset della società a beneficio dell’intera compagine al fine di realizzare le migliori condizioni di disinvestimento di tutte le partecipazioni. È proprio muovendo da questo approccio che la massima del Consiglio ha osservato che così come la maggiora dei soci (e non la unanimità) può deliberare la messa in liquidazione della società, così sempre la maggioranza del capitale sociale può decidere per il disinvestimento dell’intera compagine, chiarendo che: “le clausole di drag along non attribuiscono ai soci di maggioranza un diritto nuovo e individuale non previsto dall’ordinamento, ma si limitano a prevedere una particolare modalità di liquidazione di tutti i soci (la vendita diretta della società anziché del suo contenuto) all’esito dell’esercizio di un diritto tipico già codificato: quello di deliberare a maggioranza in qualsiasi momento lo scioglimento anticipato della società, cioè il disinvestimento collettivo”. In ogni caso una drag along potrà essere introdotta negli statuti con il voto favorevole della sola maggioranza dei soci, e senza quindi che sia richiesto il consenso dei soci di maggioranza a condizione che: (i) sia prevista la cessione contestuale di tutte le azioni; (ii) sia garantita a ciascuno dei soci una liquidazione della propria quota nel valore non inferiore a quello che si determinerebbe all’esito della liquidazione formale della società (quindi almeno pari a quella determinata ai sensi dell’art. 2437-ter c.c.); (iii) sia assicurata una parità di trattamento tra soci.

Alla luce della recente massima del Triveneto, i soci di minoranza dovranno ancor di più stabilire con cautela e sin da subito i rapporti di forza con la maggioranza nell’ottica della circolazione delle quote negoziando, se del caso, un quorum assembleare deliberativo delle drag along che richieda anche il loro voto, oppure nelle s.r.l. un diritto particolare di voto proprio sulle delibere aventi ad oggetto l’introduzione delle drag along in statuto.