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La perdita di chance per omessa diagnosi dà diritto al risarcimento del danno

Avv. Flaviano Sanzari

La chance è un diritto autonomo. Nel caso di ritardo diagnostico, il nesso causale sussiste pertanto se l’errore ha comportato “più probabilmente che non” la perdita della possibilità di vivere più a lungo, statisticamente accertata, a prescindere dalla maggiore o minore idoneità della chance perduta a produrre il risultato utile. Tale idoneità, misurata in termini percentuali, rileva soltanto ai fini della quantificazione del risarcimento.

Lo ha stabilito il Tribunale di Livorno con la sentenza n. 332/2018, a seguito della richiesta di risarcimento danni avanzata dai familiari di una donna per tardiva diagnosi di una neoplasia al seno che la portava poi al decesso.

Nello specifico, la patologia veniva diagnosticata solo dopo diversi anni dai risultati degli esami clinici, lasso di tempo che avrebbe potuto giovare alla salute della donna se la malattia fosse stata correttamente e tempestivamente accertata.

Gli attori chiedevano il risarcimento dei danni iure proprio per la perdita del rapporto parentale e iure hereditatis, nonché il danno da perdita di chance di sopravvivenza.

Con riferimento alla prima domanda risarcitoria, il Giudice ha dichiarato fondata l’eccezione di prescrizione sollevata dalla struttura sanitaria, in quanto tale diritto – inquadrandosi nell’ambito della responsabilità extracontrattuale – si prescrive in cinque anni, con termine decorrente dal giorno in cui il danneggiato ha avuto effettivamente percezione – secondo l’ordinaria diligenza – del danno ingiusto compiuto dal terzo.

Per ciò che concerne la domanda di risarcimento per perdita di chance, si rileva come – nell’ambito del contesto sanitario – con il termine “chance” si deve intendere – secondo quanto recentemente sancito dalla Suprema Corte di Cassazione con sentenza n. 6688/2018 – non il mancato conseguimento di qualcosa che il soggetto non ha mai avuto, ma la perdita di un qualcosa che il soggetto già aveva.

Pertanto, secondo il Tribunale di Livorno, ciò che rileva – ai fini dell’accertamento del nesso di causalità tra condotta ed evento – è la perdita, da parte del paziente, della possibilità di vivere più a lungo a causa dell’inadempimento altrui. Sussiste pertanto il nesso causale se l’errore medico comporta “più probabilmente che non” la perdita della possibilità di una vita più lunga per il paziente. Si riporta – per identità di oggetto – quando già affermato dalla Suprema Corte, secondo cui: “la perdita di chance di guarigione si sostanzia in un danno alla persona, consistente non già solo nella probabilità, ma anche nella possibilità della consecuzione di un determinato vantaggio rappresentato dalla conservazione di una miglior qualità della vita durante il decorso di una malattia e/o da una maggior durata della vita stessa rispetto a quella effettivamente verificatasi” (Cass. 14.6.2011 n. 12961).

Invece, come già accennato, per ciò che concerne l’idoneità della “chance” a realizzare il risultato utile – ossia il prolungamento e/o miglioramento della qualità della vita – essa rileva solo ai fini della quantificazione del danno.

 

Social network e tutela dei consumatori

Avv. Flaviano Sanzari

Sono sempre di più le pronunce delle corti – europee e non – sui Social Media, i cui gestori sono già da tempo nel mirino del legislatore europeo.

Queste piattaforme, in particolare, dovrebbero garantire nei loro termini di servizio un allineamento con le norme previste dal diritto comunitario e l’eliminazione dei contenuti commerciali illegali presenti sui portali (a titolo esemplificativo, si pensi alle clausole che limitano o escludono la responsabilità dei social media in relazione alla prestazione del servizio; clausole che privano il consumatore della possibilità di rivolgersi a un organo giurisdizionale dello Stato membro di residenza e che prevedono l’applicazione della legge della California).

In Francia, ad esempio, il Tribunal de Grande Instance (TGI)  ha ordinato a Twitter proprio di modificare il testo dei suoi “termini e condizioni” dopo che un gruppo di consumatori l’ha accusata di utilizzare clausole abusive.

In Germania, invece, si segnala una decisione riguardante i vantaggi economici (in denaro o in prodotti) ottenuti dagli influencer sulla piattaforma Instagram. Il tribunale tedesco – nel caso di specie, il Kammergericht di Berlino –  ha in particolare affermato che non è sufficiente che il lettore medio riconosca “l’effetto pubblicitario” dopo la lettura del post, ma che l’avvertimento circa lo scopo commerciale di un contributo pubblicato sui social media può essere superfluo solo se riconoscibile a prima vista.

Da segnalare anche il caso deciso dalla Court of Appeal of British Columbia (Canada), la quale ha accolto una class action contro una pratica intrapresa da Facebook, in base alla quale le pubblicità visualizzate agli “amici” di un utente Facebook potevano includere una dichiarazione secondo cui al summenzionato utente piaceva il prodotto, il servizio o l’organizzazione pubblicizzati. Gli utenti in questione, tuttavia, utilizzati come inconsapevoli sponsor, non sono né retribuiti per le sponsorizzazioni, né Facebook si premura di ottenerne il consenso per tal genere di pubblicazioni.

Per cui la pratica, anche secondo i giudici, costituisce un illecito ai sensi della legge sulla privacy.

Gli archivi digitali delle testate giornalistiche ed il contrapposto diritto all’oblio: il bilanciamento della CEDU

Avv. Flaviano Sanzari

La Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali si pone come la carta fondamentale in materia di protezione dei diritti fondamentali dell’uomo, ed in molti casi induce la Corte europea dei diritti dell’uomo (Corte EDU) a svolgere un bilanciamento tra i principi in essa contenuti, per rinvenire il giusto equilibrio tra i diversi diritti tutelati.

Così è stato per una recente decisione presa dalla Corte EDU, che ha visto contrapporsi la tutela della vita privata e familiare, ex art. 8 Convenzione, e le libertà d’espressione e d’informazione, garantite dall’art. 10.

Nel caso di specie i ricorrenti si rivolgevano alla Corte EDU per far valere la violazione del proprio diritto all’oblio, nei confronti di archivi digitali tenuti da mass-media, per la presenza di una serie di servizi giornalistici, relativi ad una notizia di cronaca nera avvenuta in Germania nel 1991.

La Corte EDU sottolinea che i limiti imposti dalla privacy si intendono travalicati solo nel momento in cui i dati di una determinata persona vengano diffusi e resi pubblici in misura eccedente rispetto a quanto l’individuo in questione potrebbe aspettarsi.

Nel caso di specie, la Corte, come criteri di valutazione dei fatti diffusi, ha utilizzato: il contributo della notizia a favorire un dibattito di interesse pubblico generale; l’oggetto della notizia; la rinomanza dell’interessato; il comportamento passato dell’individuo in questione; il contenuto, la forma e l’impatto della divulgazione, nonché la circostanze e le modalità con le quali sono state scattate le fotografie ritraenti l’interessato.

Nello specifico, non è stata messa in discussione la liceità della notizia divulgata, ma la possibilità di accedervi liberamente dopo un lasso di tempo rilevante dalla prima pubblicazione.

L’interesse del pubblico ad accedere alle notizie, attraverso archivi elettronici pubblici della stampa, rientra all’interno del principio delineato dall’art. 10 della Convenzione, il quale inquadra sia un diritto in capo agli organi di informazioni di diffondere le notizie, sia un diritto in capo al pubblico di essere informato dei fatti più rilevanti, sia che questi riguardino eventi di storia passata o di quella contemporanea.

In particolare, ad avviso della Corte, gli archivi digitali sono una fonte preziosa per l’insegnamento e la ricerca storica, soprattutto perché immediatamente e facilmente accessibili al pubblico e, generalmente, gratuiti.

Peraltro, nel caso di articoli di cronaca giudiziaria, occorre bilanciare l’interesse del condannato che ha scontato la sua pena ad essere dimenticato in vista della sua reintegrazione nella società, con l’interesse per la pubblica opinione a conoscere / ricordare la vicenda giudiziaria che lo riguarda. Tale ultimo interesse non è statico ma dinamico, variando a seconda delle diverse circostanze che possono verificarsi caso per caso.

Sulla scorta di tali considerazioni, assegnando prevalenza al diritto di poter svolgere delle ricerche on-line su eventi passati, per poterli conoscere, approfondire o, comunque, ricordare, la Corte EDU ha respinto le richieste di cancellazione dagli archivi e la richiesta di rendere anonimi i dati presenti all’interno di essi, avanzate dall’interessato, ribadendo che la compromissione del diritto di informazione tramite archivi digitali a favore del contrapposto diritto all’oblio debba essere giustificata da motivi particolarmente forti e convincenti.

E’ diffamazione l’invio di missiva gratuitamente denigratoria al Consiglio dell’Ordine degli Avvocati

Avv. Flaviano Sanzari

La Corte di Cassazione, con la sentenza n. 39486 del 3 settembre 2018, si è nuovamente pronunciata in ordine alla possibile ricorrenza dell’illecito diffamatorio, nel caso in cui pervenga ad un Consiglio dell’Ordine degli Avvocati un esposto contenente censure in merito all’operato di un professionista, offensive della reputazione del medesimo.

Nella fattispecie, la Corte d’appello di Roma aveva confermato la sentenza di primo grado che aveva assolto l’imputato dal reato di cui all’art. 167 d.lgs. 196/2003 e aveva condannato il medesimo, previa derubricazione di originaria accusa di calunnia, per il reato di diffamazione ex art. 595 comma 1 e 2 c.p. per aver “offeso la reputazione ed aver incolpato, sapendolo innocente” un avvocato in un esposto diretto al Consiglio dell’Ordine degli Avvocati di Roma “apostrofandolo “sua falsità”, dichiarando ripetutamente che aveva mentito con finalità ingannatorie e aveva istruito centinaia di cause basate sul mendacio e indicandolo come responsabile dei reati di frode processuale e falso ideologico”.

Avverso la decisione d’appello era stato presentato, nell’interesse dell’imputato, ricorso per cassazione, con il quale la sentenza impugnata era stata censurata sotto vari profili, in particolare in relazione al mancato riconoscimento dell’esercizio del diritto di critica ed alla mancata applicazione della esimente di cui all’art. 598 c.p. secondo cui non sono punibili le offese contenute negli scritti presentati o nei discorsi pronunciati dalle parti o dai loro patrocinatori nei procedimenti dinanzi all’Autorità giudiziaria, ovvero dinanzi a un’Autorità amministrativa, quando le offese concernono l’oggetto della causa o del ricorso amministrativo.

La Suprema Corte ha tuttavia rigettato il ricorso e sancito interessanti principi in materia, osservando in primo luogo come il Consiglio dell’Ordine professionale sia un organo collettivo composto da più persone e che, quindi, il requisito della pluralità dei destinatari fosse intrinsecamente soddisfatto dal solo fatto che la missiva fosse stata rivolta a tale organo, circostanza di per sé idonea a raggiungere la sfera di conoscenza di tutti i componenti. Non potendosi poi dubitare della presenza, nell’esposto, di espressioni di per sé gravemente offensive e gratuitamente diffamatorie, “incontinenti e trasmodanti in mera aggressione verbale”, la Cassazione ha altresì escluso l’applicabilità delle esimenti del diritto di critica (nella fattispecie, oggettivamente travalicato), nonché quella prevista dall’art. 598 c.p., affermando che, “se è vero che l’art. 598 c.p. trova applicazione anche nel contraddittorio che si sviluppa dinnanzi ad una autorità amministrativa, è pur sempre necessario che contraddittorio vi sia e che coinvolga l’autore della comunicazione per la quale si invoca la cosiddetta libertas conviciandi. Il soggetto autore della comunicazione deve essere quindi parte del procedimento nel quale è chiamato a tutelare un proprio specifico interesse […]. Colui che presenta un esposto disciplinare ad un Ordine professionale sollecita l’esercizio di una potestà pubblicistica […] e non è legittimato dalla tutela di una sua specifica posizione soggettiva [e] non è contraddittore in seno al procedimento”. L’art. 598 c.p., quindi, non può essere invocato a protezione della posizione di chiunque abbia un qualsivoglia interesse tutelato, anche in forma mediata, con il ricorso all’autorità giudiziaria o amministrativa.

Report, Rai condannata a risarcire professionista per riprese occulte

Avv. Flaviano Sanzari

La Corte di Cassazione civile, con ordinanza n. 18006 depositata il 9 luglio scorso, si è occupata della pratica delle interviste televisive con «riprese occulte», vale a dire tenendo la telecamera accesa all’insaputa del soggetto ripreso, il quale, dunque, non sa né di essere registrato, né, tantomeno, che verrà mandato in onda. La Suprema Corte, in particolare, ha respinto il ricorso della Rai contro la decisione del Tribunale di Roma che nel 2014 l’aveva condannata, in solido con un giornalista free lance della trasmissione Report, a risarcire 25mila euro a un notaio filmato nel corso di un’inchiesta sui professionisti coinvolti nelle attività di riciclaggio e scommesse illegali.

Il notaio aveva lamentato che l’uso della telecamera non era palese e che nella trasmissione le sue parole erano state «mutilate» producendo un effetto «fuorviante». Per cui aveva chiesto, e ottenuto, il risarcimento del danno non patrimoniale. Secondo il Tribunale la veridicità del racconto era provata «anche dalle modalità, parziali e mai frontali, delle inquadrature del notaio» e «dalla scarsa qualità della voce registrata con mezzi inadeguati». Il trattamento dei dati personali da parte della Rai e del giornalista doveva dunque ritenersi «illecito», perché la ripresa era stata effettuata «in modo occulto e con artifici, quindi in violazione dell’art, 2 del codice deontologico dei giornalisti», a norma del quale il giornalista è tenuto a “(rendere) note la propria identità, la propria professione e le finalità della raccolta” delle notizie e ad “(evitare) artifici e pressioni indebite”. Non solo, il notaio era stato presentato ai telespettatori «come un soggetto al quale era necessario carpire informazioni in modo non palese e dando l’impressione che egli fosse coinvolto in vicende di malaffare». Pur ammettendosi la verità della notizia e dell’interesse pubblico, proseguiva il tribunale, «difettava il requisito della continenza, essendo la figura del notaio stata proposta al pubblico in modo ingiustificatamente lesivo e pregiudizievole». Né, infine, la circostanza che il giornalista era un free-lance scriminava la Rai, che comunque aveva potuto visionare il materiale prima della messa in onda.

Il danno risarcibile al professionista è quello «all’integrità della sfera personale», compromessa «per essere i suoi dati stati trattati per scopi non espliciti né legittimi e in violazione dei parametri legali della correttezza, pertinenza e proporzionalità, a norma dell’art. 11, comma 1, lett. a), b) e d) del codice privacy». Né, infine, conclude l’ordinanza, «sarebbe possibile invocare la maggiore latitudine dell’esercizio del diritto di cronaca riferibile al giornalismo di inchiesta, dovendo anch’esso ispirarsi ai criteri etici e deontologici dell’attività professionale del giornalista e trovando comunque applicazione il limite della continenza e della funzionalità delle espressioni o delle immagini rispetto allo scopo perseguito di denuncia sociale o politica».