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Lo smart working ai tempi del Coronavirus

Il lavoro agile o, come comunemente viene definito, “smart working” con l’emergenza Covid-19 è diventato una necessità e una priorità per tutelare la salute delle persone, il lavoro e i servizi.

La pandemia da Coronavirus ha imposto alle aziende e alle Pubbliche amministrazioni la realizzazione di una profonda trasformazione, prediligendo e, talvolta, imponendo, il lavoro agile o smart working come ordinaria modalità di svolgimento della prestazione lavorativa.

Nel pubblico impiego, lo smart working costituisce, infatti, la modalità ordinaria di svolgimento dell’attività lavorativa dei dipendenti; l’art. 87, 1° co del d.lgs 18/20 stabilisce: “Fino alla cessazione dello stato di emergenza epidemiologica  da COVID-2019, ovvero fino ad una data antecedente stabilita con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri su  proposta  del  Ministro per la pubblica amministrazione, il  lavoro  agile  è  la  modalità ordinaria di svolgimento della prestazione lavorativa nelle pubbliche amministrazioni  di  cui  all’articolo  1,  comma  2,   del   decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165”. A sua volta l’art. 39 del d.l 18/20 attribuisce un diritto potestativo ai lavoratori che fruiscono dei benefici di cui all’art. 33 della legge 104/92. 

Provvedimenti cautelari in materia di smart working

Sulla scia delle ordinanze emesse in tema di riders (Tribunale di Firenze del 1 aprile 2020 e del Tribunale di Bologna del 14 aprile 2020), sono intervenute in tema di smart working le ordinanze del Tribunale di Grosseto e del Tribunale di Bologna entrambe del 23 aprile 2020.

Le pronunce, valorizzando l’emergenza epidemiologica in corso, hanno ammesso la possibilità per il lavoratore di utilizzare lo strumento cautelare per ottenere lo svolgimento di attività lavorativa in modalità agile, fornendo altresì alcune indicazioni sui rapporti tra il ricorso alle ferie e lo smart working.

Ordinanza del 23 aprile 2020 del Tribunale di Grosseto

Nel caso esaminato dal Tribunale di Grosseto il lavoratore, affetto da patologia polmonare che determinava anche una invalidità civile, chiedeva al datore di lavoro di poter usufruire dello smart working.

La società, che nel frattempo aveva consentito agli altri lavoratori del reparto lo svolgimento della prestazione di lavoro in modalità agile, rifiutava la richiesta, adducendo difficoltà di tipo organizzativo. Proponeva contestualmente al lavoratore, in caso di rifiuto di ritornare nella sede di lavoro, le seguenti alternative: o la sospensione del rapporto di lavoro e della obbligazione retributiva fino alla cessazione della lamentata incompatibilità oppure la fruizione delle ferie non ancora maturate.

Il Tribunale di Grosseto, dopo aver preliminarmente ritenuto ammissibile la domanda di condanna ad un obbligo di facere infungibile, accoglieva la richiesta del lavoratore volta ad ottenere lo svolgimento di attività lavorativa in modalità agile.

Si legge, in particolare: “la promozione del godimento delle ferie appare, del resto, una misura comunque subordinata – o quantomeno equiparata, non certo primaria – laddove vi siano le concrete possibilità di ricorrere al lavoro agile e il datore di lavoro vi abbia fatto ricorso”.

Ordinanza del 23 aprile 2020 del Tribunale di Bologna

Ad analoga conclusione giunge il Giudice nel caso esaminato dal Tribunale bolognese che ha valorizzato il rischio per la salute della lavoratrice (la lavoratrice era invalida al 60% ed aveva una figlia disabile) nel tragitto verso il luogo di lavoro, ha ordinato alla società “di voler procedere immediatamente … ad assegnare la ricorrente a modalità di lavoro agile, smart working, dotandola degli strumenti necessari o concordando l’uso di quelli personali.

Avv. Francesca Frezza

La conversione del contratto produce un effetto ex tunc che non osta alla prosecuzione del rapporto di lavoro in capo al cessionario di azienda

Avv. Francesca Frezza

Un lavoratore assunto a tempo determinato da una azienda di trasporto aereo, dopo aver ottenuto la conversione del rapporto di lavoro a tempo indeterminato nell’ambito di un giudizio promosso nei confronti della impresa cedente, promuoveva un secondo ricorso innanzi al Tribunale di Milano nei confronti della società successivamente subentrata nel complesso aziendale.

La domanda con la quale il lavoratore richiedeva la prosecuzione del rapporto in capo alla azienda cessionaria veniva accolta sia in primo grado che in sede di appello.

La corte distrettuale riteneva che a seguito della dichiarazione di inefficacia del termine apposto al contratto di lavoro, il rapporto lavorativo deve intendersi trasferito ope legis alle dirette dipendenze del cessionario, non essendo preclusa l’applicazione dell’art. 2112 c.c. dalla circostanza che il rapporto di lavoro non sia, di fatto, operante al momento del trasferimento.

La Cassazione con sentenza del 24 febbraio 2020 n. 4883,  ha respinto il ricorso della società ricordando il proprio recente orientamento per il quale in tema di contratti di lavoro a tempo determinato, la sentenza che accerta la nullità della clausola appositiva del termine e ordina la ricostituzione del rapporto illegittimamente interrotto, cui è connesso l’obbligo del datore di riammettere in servizio il lavoratore, ha natura dichiarativa e non costitutiva; ne consegue che la conversione in rapporto di lavoro a tempo indeterminato opera con effetto “ex tunc” dalla illegittima stipulazione del contratto a termine.

Legittimo il licenziamento del lavoratore che è stato condannato con sentenza penale irrevocabile antecedentemente alla costituzione del rapporto di lavoro se questo lede il vincolo fiduciario

Avv. Francesca Frezza

Un lavoratore adiva il Tribunale di Napoli per veder dichiarata l’illegittimità del licenziamento irrogatogli per giusta causa per aver omesso di dichiarare, in sede di colloquio di assunzione, di essere stato condannato con sentenza irrevocabile di condanna antecedentemente alla costituzione del rapporto di lavoro, avendo così leso il vincolo fiduciario tra le parti.

La società adiva la corte distrettuale di appello che confermava la sentenza di primo grado che aveva disposto la reintegra del lavoratore sul posto di lavoro per aver riconosciuto l’illegittimità del licenziamento.

La Corte di Cassazione, con sentenza del 10 febbraio 2020 n. 3076, in riforma della sentenza impugnata, ha annullato la decisione dichiarando la legittimità del licenziamento sul rilievo che alcune condotte  particolarmente gravi costituenti reato, sebbene poste in essere prima dell’instaurazione del rapporto, possono integrare la giusta causa di licenziamento, purché siano state giudicate con sentenza di condanna irrevocabile intervenuta a rapporto ormai in atto e si rivelino, a seguito di una verifica da effettuarsi sia in astratto che in concreto, incompatibili con il permanere del vincolo fiduciario.

La gravità del comportamento posto in essere dal lavoratore condannato per gravi reati di evasione costituisce per la Corte di Cassazione una condotta idonea a ledere il vincolo fiduciario tra lavoratore e datore di lavoro.

La Cassazione conferma la responsabilità solidale anche ai contratti di subfornitura

Avv. Francesca Frezza

Nel corso di un giudizio avverso una richiesta dell’INPS avente ad oggetto il pagamento di contributi previdenziali omessi da una azienda subfornitrice nei confronti di una azienda tessile, la Corte d’appello di Venezia, respingeva il gravame dell’’ente previdenziale dichiarando l’inapplicabilità al subfornitore della disciplina sulla responsabilità solidale del committente.

La Corte di Cassazione, con sentenza n. 6299 del 5 marzo 2020, nell’accogliere il ricorso dell’INPS, ha riformato la sentenza richiamando la giurisprudenza costituzionale che aveva esteso a tale tipologia contrattuale la responsabilità solidale.

L’esigenza di una interpretazione costituzionalmente orientata, unitamente a quella di evitare che meccanismi di decentramento e di dissociazione fra titolarità del contratto di lavoro e utilizzazione della prestazione, vadano a danno dei lavoratori utilizzati nell’esecuzione del contratto commerciale impone di estendere – precisa la Cassazione – la garanzia della responsabilità solidale nei confronti dei dipendenti del subfornitore, atteso che la tutela del soggetto che assicura un’attività lavorativa indiretta non può non estendersi a tutti i livelli del decentramento.

È illegittima la reiterazione del patto di prova inserito in un contratto a tempo indeterminato stipulato dalle stesse parti per identità di mansioni

Avv. Francesca Frezza

La Corte d’Appello di Venezia, in accoglimento del gravame presentato da una lavoratrice, dichiarava la nullità del patto di prova apposto al contratto di lavoro e conseguentemente l’illegittimità del licenziamento comminatole in quanto la clausola inserita nel contratto stipulato a tempo indeterminato doveva ritenersi illegittima avendo la datrice di lavoro per ben tre volte, tra il 2007 ed il 2009, impiegato la lavoratrice sulla base di contratti a termine per le medesime mansioni.

La Suprema Corte di Cassazione con sentenza n. 6633 del 9 marzo 2020, nel respingere il ricorso presentato dalla datrice di lavoro richiama la consolidata giurisprudenza secondo cui il patto di prova è uno strumento tramite il quale entrambe le parti, datore di lavoro e lavoratore, possono verificare la convenienza del contratto accertando il primo le capacità del lavoratore e quest’ultimo l’entità della prestazione e le condizioni di svolgimento del rapporto.

La Corte di Cassazione rileva che avendo avuto la datrice di lavoro, per ben tre volte, potuto verificare le qualità professionali e la personalità della lavoratrice superate con esito positivo, la circostanza che vi sia stata una differente realtà territoriale diviene irrilevante in quanto le mansioni affidate alla lavoratrice sono rimaste le stesse dei rapporti precedenti nonché risulta del tutto ininfluente ai fini della reiterazione del patto di prova il richiamato intervallo temporale tra l’ultimo contratto a termine e la stipula di quella successivo in quanto le mansioni di portalettere non possono essere soggette a rapido mutamento.

La tutela dei rider ai tempi del Covid-19

Avv. Francesca Frezza

Le aziende committenti devono dotare i rider dei DPI (dispositivi di protezione individuale) durante lo svolgimento dell’attività lavorativa al fine di prevenire il contagio del Covid-19.

Risalgono a pochi giorni fa alcuni importanti provvedimenti in tema emessi da parte dei Tribunali di Firenze, prima e Roma, poi. In particolare, il Tribunale di Firenze, con provvedimento del 1° aprile 2020, emesso inaudita altera parte, su ricorso cautelare promosso da un rider iscritto alla piattaforma Just Eat Italy s.r.l. ha ordinato a quest’ultima la consegna al lavoratore dei seguenti dispositivi di protezione individuale: mascherina protettiva, guanti monouso, gel disinfettanti e prodotti a base alcolica per la pulizia dello zaino.

Il giudicante, partendo dal presupposto che l’attività dei rider, pur se qualificabile come autonoma, deve ricondursi a quella disciplinata dall’art. 2 D. Lgs. 81/2015, ha affermato che per tali categorie di lavoratori, “in un’ottica sia di prevenzione sia “rimediale”, si applica la disciplina del rapporto di lavoro subordinato quando la prestazione del collaboratore sia esclusivamente personale, venga svolta in maniera continuativa nel tempo e le modalità di esecuzione della prestazione, anche in relazione ai tempi ed al luogo di lavoro, siano organizzate dal committente (Cassazione 1663/2020).

Ciò posto, il Giudicante, nell’adottare tale provvedimento, ha precisato che il committente che utilizzi la piattaforma anche digitale è tenuto “nei confronti dei lavoratori di cui al comma 1, a propria cura e spese, al rispetto del decreto legislativo 9 aprile 2008, n.81” (art.47-septies, comma 3, D. Lgs. cit.) e, quindi, anche al rispetto di quanto previsto dall’art.71 del predetto D. Lgs.81/2008 che prevede l’utilizzo di dispositivi di protezione individuale; circostanza quest’ultima negata dalla società nonostante le formali richieste del rider.

Il Giudice, infatti, ha giustificato l’emissione del provvedimento inaudita altera parte ritenendo fondati i motivi di urgenza derivanti dall’attuale situazione sanitaria globale deducendo, in particolare, che “la natura del diritto coinvolto e l’attuale rischio di possibile contagio da COVID-19 durante lo svolgimento dell’attività lavorativa” determinano la sussistenza di un “pregiudizio imminente ed irreparabile, in quanto la protrazione dello svolgimento dell’attività di lavoro in assenza dei predetti dispositivi individuali di protezione potrebbe esporre il ricorrente, durante il tempo occorrente per una pronuncia di merito, a pregiudizi, anche irreparabili, del diritto alla salute.”

Sulla base delle medesime motivazioni anche il Tribunale di Roma ha emesso analogo provvedimento nei confronti dell’app spagnola Glovo.

Il lavoratore addetto anche in forma discontinua a mansioni di maggior contenuto professionale matura il diritto alla qualifica superiore

Avv. Francesca Frezza

Un lavoratore rivendicava il proprio diritto al superiore inquadramento deducendo di essere stato adibito nel tempo a lunghi periodi nel quale era assegnato a mansioni superiori senza sostituire alcun lavoratore assente con diritto alla conservazione del posto.

La domanda veniva respinta in primo grado con sentenza riformata dalla Corte di appello.

La società datrice di lavoro ricorreva per Cassazione eccependo la carenza di una adeguata dimostrazione in ordine alla volontà di frazionare il periodo al fine di impedire l’effetto della promozione automatica.

La Suprema Corte con sentenza n. 1556 del 23 gennaio 2020 ha respinto il ricorso  rilevando che la sentenza impugnata era conforme al consolidato orientamento  in forza del quale perché possa ravvisarsi la sistematicità e la frequenza di reiterate assegnazioni di un lavoratore allo svolgimento di mansioni superiori il cui cumulo sia utile all’acquisizione del diritto alla promozione automatica, occorre almeno, una programmazione iniziale della molteplicità degli incarichi ed una predeterminazione utilitaristica di siffatto comportamento.

La Cassazione ha invero ritenuto che tali elementi possono evincersi da circostanze obiettive ed in particolare, oltre alla frequenza e sistematicità delle assegnazioni, la rispondenza delle stesse ad una esigenza strutturale del datore di lavoro, tale da rivelare la utilità per la organizzazione aziendale della professionalità superiore.

Nel respingere il ricorso la Cassazione ha comunque rilevato che la corte distrettuale aveva ritenuto che dalla documentazione acquisita nel corso del giudizio era stata correttamente desunta la prova della sistematicità delle assegnazioni a mansioni superiori finalizzate a fare fronte ad una esigenza strutturale del datore di lavoro.

Le Sezioni Unite affrontano il rapporto di lavoro del collaboratore fisso

Avv. Francesca Frezza

La Corte d’appello di Milano, in accoglimento dell’impugnazione proposta da una testata giornalistica, in riforma della sentenza di primo grado, dichiarava la nullità di un rapporto di lavoro subordinato intercorso per oltre dieci anni, ai sensi dell’art. 2 del Contratto Collettivo Nazionale dei Giornalisti.

Adita la Corte di Cassazione, il Primo Presidente in ragione dell’importanza della questione ha assegnato la controversia alle Sezioni Unite.

La Cassazione con sentenza n. 1867 del 28 gennaio 2020, in accoglimento ricorso, ha affermato che in tema di rapporto giornalistico l’attività del collaboratore fisso espletata con continuità, vincolo di dipendenza e responsabilità di un servizio rientra nel concetto di professione giornalistica.

Ai fini della legittimità del suo esercizio è condizione necessaria e sufficiente la iscrizione del collaboratore fisso nell’albo dei giornalisti sia esso elenco dei pubblicisti o dei giornalisti professionisti.

In applicazione di tale principio la Cassazione ha escluso che sia affetto da nullità il contratto di lavoro subordinato del collaboratore fisso iscritto nell’elenco dei pubblicisti, anche nel caso in cui svolga attività giornalistica in modo esclusivo.

La responsabilità datoriale non è suscettibile di essere ampliata fino al punto da comprendere, sotto il profilo meramente oggettivo, ogni ipotesi di lesione dell’integrità psicofisica dei dipendenti e di correlativo pericolo

Avv. Francesca Frezza

Un lavoratore, a seguito di un grave infortunio subito a seguito della caduta da un “cestello” nel quale lavorava in altezza adiva il giudice del lavoro al fine di richiede la condanna dell’azienda datrice di lavoro al risarcimento dei danni subiti.

La domanda veniva respinta in primo grado con sentenza confermata dalla Corte di Appello di Venezia.

La Suprema Corte, con ordinanza n. 3282 dell’11 febbraio 2020, nel rigettare il ricorso  di legittimità ha ribadito che l’art. 2087 c.c. non configura in alcun modo un’ipotesi di responsabilità oggettiva richiedendosi comunque la prova di un profilo di colpa, intesa quale difetto di diligenza nella predisposizione delle misure idonee a prevenire ragioni di danno per il lavoratore.

Pur valorizzando la “funzione dinamica” che va attribuita alla disposizione di cui all’art. 2087 cod. civ., precisa la Corte, in quanto norma diretta a spingere l’imprenditore ad attuare, nell’organizzazione del lavoro, un’efficace attività di prevenzione attraverso la continua e permanente ricerca delle misure suggerite dall’esperienza e dalla tecnica più aggiornata al fine di garantire, nel migliore dei modi possibili, la sicurezza dei luoghi di lavoro, è stato condivisibilmente riconosciuto che la responsabilità datoriale non è suscettibile di essere ampliata fino al punto da comprendere, sotto il profilo meramente oggettivo, ogni ipotesi di lesione dell’integrità psicofisica dei dipendenti e di correlativo pericolo.

Secondo la Suprema Corte, infatti, non si può automaticamente presupporre, dal semplice verificarsi del danno, l’inadeguatezza delle misure di protezione adottate, ma è necessario, piuttosto, che la lesione del bene tutelato derivi causalmente dalla violazione di determinati obblighi di comportamento imposti dalla legge o suggeriti dalle conoscenze sperimentali o tecniche in relazione al lavoro svolto.

Gli accertamenti compiuti dalla Corte di Appello, conformi agli approdi cui era pervenuto anche il giudice di prima istanza, convergevano univocamente nel definire come effettiva la fornitura da parte datoriale, a mezzo dei suoi preposti, dei necessari mezzi di protezione, così come reale l’addestramento in ordine all’uso degli stessi e la vigilanza in ordine al rispetto delle istruzioni impartite, avendo il responsabile della sicurezza della società convenuta, costantemente provveduto a richiamare i dipendenti ad un uso corretto delle misure di protezione antinfortunistiche.

Infine, le stesse acquisizioni probatorie avevano confermato la conformità della cintura di cui era corredato il cestello per i lavori in quota alle norme di protezione, cui faceva riscontro altresì la conformità ai requisiti di sicurezza del macchinario utilizzato dal lavoratore al momento del sinistro.

La novella introdotta all’art. 4 dello Statuto dei lavoratori non richiede una nuova informativa sulle modalità di impiego degli strumenti dei controlli

Avv. Francesca Frezza

Una lavoratrice di un istituto bancario effettuava alcune gravi irregolarità nella gestione dei conti correnti della filiale presso la quale risultava impiegata.

A seguito di una ispezione, la lavoratrice veniva assoggettata ad un procedimento disciplinare a conclusione del quale veniva licenziata per giusta causa.

Nel corso del giudizio la lavoratrice lamentava di essere stata sottoposta ad un illegittimo controllo lesivo della sua riservatezza e, in particolare, che non era stata in alcun modo informata in ordine alla tipologia dei controlli ai quali poteva essere assoggettata.

La domanda veniva respinta nel corso dei giudizi di merito.

La Cassazione, con sentenza n. 4871 del 24 febbraio 2020, nel confermare  quanto stabilito dalla Corte distrettuale, ha precisato che ai sensi dell’art. 4, comma 3, L. 300/1970, che trova applicazione anche ai controlli cd difensivi, il datore può utilizzare per tutti i fini connessi al rapporto di lavoro, le informazioni raccolte mediante le apparecchiature utilizzate dai dipendenti, se sussistono i requisiti espressi dai commi 1 e 2 del predetto art. 4 dello Statuto dei Lavoratori.

L’informativa ai dipendenti circa le modalità di uso degli strumenti di lavoro e di effettuazione dei controlli non richiede una nuova e specifica informativa in occasione dell’entrata in vigore della riforma dell’art. 4 stat. lav.

Secondo la Corte, tale onere era stato assolto  in precedenza dall’istituto nei confronti della generalità dei propri dipendenti a prescindere dalla loro qualifica, attività o funzione e, conseguentemente doveva ritenersi validamente assolto.