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Banca Carige. Firmato il decreto con le misure di sostegno

Avv. Daniele Franzini

Il presidente Sergio Mattarella ha firmato il decreto legge contenente “misure urgenti a sostegno della Banca Carige S.p.a. – Cassa di risparmio di Genova e Imperia”.

Il c.d. “Decreto Carige”, firmato l’8.1.2019 dal Presidente della Repubblica e pubblicato in Gazzetta Ufficiale, prevede garanzie statali sulle obbligazioni Carige, per un massimo di 3 miliardi di euro, attivabili fino al 30 giugno 2019 e un fondo pubblico da 1,3 miliardi per coprire gli oneri dei bond e della eventuale sottoscrizione di azioni della banca per un massimo di un miliardo in caso di ricapitalizzazione precauzionale.

Cancellazione della segnalazione a sofferenza

Avv. Daniele Franzini

Deve essere confermato il provvedimento d’urgenza che ha ordinato la cancellazione della segnalazione a sofferenza, effettuata da un istituto di credito, non preceduta da preavviso, in quanto tale atto è necessario a garantire il preventivo contraddittorio tra le parti, finalizzato a consentire al segnalato di poter regolarizzare la propria esposizione debitoria e, quindi, evitare una pubblicità negativa, rivolta alla collettività e non ristretta ai rapporti contrattuali tra le parti.

Inoltre, la segnalazione, in assenza di preventiva diffida, rischia di essere controproducente per la stessa banca, perché impedisce al debitore di impegnarsi in un piano di rientro anche a favore della stessa.

Lo ha stabilito il Tribunale di Cassino, con sentenza del 3.12.2018.

Perdite del valore dell’investimento superiore al 50%. Obbligo di segnalazione

Avv. Danele Franzini

In tema di operazioni in strumenti derivati e in “warrant”, l’obbligo dell’intermediario di segnalazione delle perdite che abbia subìto l’investitore nella misura non inferiore al 50% del capitale di riferimento, scatta, ai sensi dell’art. 28 del Regolamento Consob n. 11522/ 1998, in rapporto al valore dei mezzi costituiti a titolo di provvista e garanzia per l’esecuzione delle operazioni.

Tale valore, pur essendo originariamente determinato per contratto, subisce variazioni sia in occasione della comunicazione all’investitore di una precedente perdita e sia in caso di versamenti o prelievi immediati, perché disposti dall’investitore ovvero mediati, perché frutto delle operazioni ordinate all’intermediario.

Lo ha stabilito la Corte di Cassazione con sentenza n. 31896 del 10.12.2018.

In particolare, con tale arresto, la Suprema Corte ha statuito che il citato art. 28 determina in capo all’intermediario un obbligo informativo ampio e mobile, concretizzandosi con riferimento non solo al capitale iniziale, ma anche con riguardo alle perdite effettive o potenziali, già subite, e con riferimento a quelle calcolate in rapporto ai versamenti o prelievi dell’investitore.

In sostanza la misura delle giacenze sul conto -le quali subiscano incrementi o decrementi in ragione di “versamenti o prelievi”, non solo quelli immediati ad opera del correntista (il quale prelevi o versi somme di denaro), ma anche quelli mediati da operazioni di intermediazione le quali fruttino vantaggi o perdite – comporta, per espressa previsione, una rideterminazione dei “mezzi costituiti a titolo di provvista e garanzia per l’esecuzione delle operazioni” intermediate.

Conto corrente. Ripetizione degli accrediti non dovuti

Avv. Daniele Franzini

La banca che, a seguito di operazioni finanziarie, abbia accreditato importi maggiorati rispetto al dovuto sul conto corrente dell’investitore può ripetere tali accrediti non dovuti.

Invero, né il passaggio del tempo, né la mancata contestazione degli estratti conto impediscono ad un istituto di credito di richiedere la restituzione dei versamenti.

A stabilirlo è la Corte di Cassazione con ordinanza n. 3000 del 20 novembre 2018, ribadendo il principio alla stregua del quale nel contratto di conto corrente, l’approvazione anche tacita dell’estratto conto, ai sensi dell’art. 1832 c.c., comma 1, non impedisce di sollevare contestazioni ed eccezioni che siano fondate su ragioni sostanziali attinenti alla legittimità, in relazione al titolo giuridico, dell’inclusione o dell’eliminazione di partite del conto.

Ordini di investimento. Disconoscimento delle firme

Avv. Daniele Franzini

In tema di intermediazione finanziaria, non vertendosi – con riferimento ai singoli ordini di investimento ed alle polizze “unit linked” – in una ipotesi nella quale sia richiesta per legge la forma scritta “ad probationem” ovvero “ad substantiam”, non sussiste alcun onere, per colui che intenda giovarsi dei documenti disconosciuti, di proporre l’istanza di verificazione ex art. 216 c.p.c., ben potendosi avvalere della prova testimoniale e di quella per presunzioni per dimostrare l’esistenza, il contenuto e la sottoscrizione del documento medesimo.

Lo ha stabilito la Corte di Cassazione con l’ordinanza n. 30104 del 21.11.2018.

Dapprima, la Suprema Corte ha rilevato che la prescrizione del D.Lgs. 24 febbraio 1998, n. 58, art. 23, secondo cui i contratti relativi alla prestazione di servizi di investimento debbono essere redatti per iscritto a pena di nullità del contratto, deducibile solo dal cliente, attiene al solo contratto-quadro, che disciplina lo svolgimento successivo del rapporto volto alla prestazione del servizio di negoziazione di strumenti finanziari, e non ai singoli ordini di investimento (o disinvestimento) che vengano poi impartiti dal cliente all’intermediario.

Neppure – ove la previsione contenuta nel contratto quadro richiami ai sensi dell’art. 1352 c.c., la possibilità di dare all’intermediario ordini orali, secondo quanto prevede il regolamento Consob n. 11522/98, imponendo alla banca intermediaria di registrare su nastro magnetico, o altro supporto equivalente, gli ordini inerenti alle negoziazioni in valori mobiliari impartiti telefonicamente dal cliente – la documentazione attraverso la registrazione dell’ordine costituisce un requisito di forma “ad probationem” degli ordini suddetti, ma semplicemente uno strumento atto a facilitare la prova, altrimenti più difficile, dell’avvenuta richiesta di negoziazione dei valori, con il conseguente esonero da ogni responsabilità quanto all’operazione da compiere.

Inoltre, la Corte ha affermato che un siffatto obbligo doveva essere escluso, in quanto non era stato neppure dedotto in giudizio – nel caso sul quale si è pronunciata – che il contratto quadro prevedesse espressamente la forma scritta ad substantiam o ad probationem anche per gli ordini di investimenti, ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 1352 c.c..

Consegna della documentazione bancaria al cliente

Avv. Daniele Franzini

Il fondamento dell’obbligo di consegna della documentazione inerente un contratto, gravante sull’istituto bancario, risiede nel principio di buona fede contrattuale, cui è ispirata la legislazione in tema di intermediazione finanziaria.
Il diritto alla consegna di copia dei contratti è un diritto autonomo del cliente, specifico, nascente dall’obbligo da parte dell’intermediario finanziario di eseguire il contratto secondo buona fede.

Appare giustificato il ricorso alla procedura monitoria per consegna di documenti ex art. 633 c.p.c., ove si prevede che il giudice possa pronunciare ingiunzione di consegna di cosa mobile determinata, essendo la modulistica di un contratto di finanziamento una cosa mobile determinata che preesiste all’ordine di consegna.
In caso di opposizione a decreto ingiuntivo avente ad oggetto l’ingiunzione di consegna della modulistica contrattuale richiesta dal cliente, va dichiarata inammissibile la domanda riconvenzionale formulata dalla banca opponente di accertamento del residuo credito asseritamente vantato con contestuale domanda di condanna dell’opposto al suo pagamento.
Non è ravvisabile alcuna comunanza di situazione o di rapporto giuridico tale da giustificare il simultaneus processus tra la domanda proposta dal cliente in sede monitoria (richiesta di documenti ex art. 119 TUB) e la domanda riconvenzionale proposta dalla banca in sede di opposizione (accertamento del residuo credito e conseguente condanna dell’opposto al pagamento al relativo pagamento).

Lo ha stabilito il Tribunale di Bari con sentenza n. 4272 del 16.10.2018.

Estratto conto della banca. Efficacia probatoria

Avv. Daniele Franzini

In materia di rapporti di conto corrente, se l’estratto conto prodotto dalla banca non risulta debitamente comunicato al correntista o dallo stesso è stato tempestivamente contestato, ai sensi dell’articolo 1832 c.c., il documento perde il valore probatorio privilegiato previsto da tale norma, ma è comunque prudentemente apprezzabile dal giudice come elemento di prova, a mente degli articoli 115 e 116 del codice di procedura civile.

Lo ha stabilito la terza sezione civile della Cassazione, con la sentenza n. 22551 del 25 settembre 2018.

Secondo gli Ermellini, la violazione dell’articolo 2697 c.c. si configura quando il giudice di merito applica la regola di giudizio fondata sull’onere della prova in modo erroneo, cioè attribuendo l’onus probandi in capo a una parte diversa da quella che ne era onerata, sulla base della differenza fra fatti costitutivi ed eccezioni.

Detta violazione può, invece, essere dedotta come vizio di legittimità solo denunciando che il giudice ha dichiarato espressamente di non dover osservare la regola contenuta nella norma, ovvero ha giudicato sulla base di prove non introdotte dalle parti, ma disposte di sua iniziativa fuori dei poteri officiosi riconosciutigli, fermi restando il dovere di considerare i fatti non contestati e la possibilità di ricorrere al notorio.

Pertanto, non viola la norma del codice la decisione del giudice di merito che, nel valutare le prove proposte dalle parti, ha attribuito maggior forza di convincimento ad alcune piuttosto che ad altre.

Tale attività valutativa, infatti, rientra fra i poteri riconosciuti al giudice di merito dall’art. 116 c.p.c. (difatti rubricato “valutazione delle prove”), che si può assumere violato solamente quando i principi del libero convincimento e del prudente apprezzamento siano disattesi in assenza di una deroga normativamente prevista, ovvero, all’opposto, venga valutata secondo prudente apprezzamento una prova o una risultanza probatoria soggetta a un diverso regime.

Banca d’Italia: sanzioni all’amministratore di una SGR

Avv. Daniele Franzini

E’ legittima la sanzione pecuniaria comminata dalla Banca d’Italia nei confronti dell’amministratore di una SGR – per plurime e gravi criticità in termini di esposizione dell’intermediario ai rischi strategici, legali e reputazionali e scarsa trasparenza dell’azione della compagine amministrativa – anche se l’incarico in Consiglio è durato soltanto pochi mesi ed era privo di deleghe operative.

Né viene in rilievo un possibile bis in idem, rispetto al coevo procedimento penale, o il principio del favor rei, riguardo le successive modifiche normative, vista la natura indiscutibilmente amministrativa delle sanzioni.

Lo ha stabilito la Corte di Cassazione con la sentenza n. 24723 del 8.10.2018.

Nullità degli ordini di investimento

Avv. Daniele Franzini

La Corte di Cassazione torna ad occuparsi di nullità nei contratti-quadro di investimento. Con l’ordinanza interlocutoria n. 23927 del 2 ottobre scorso, la I Sezione ha rimesso la causa al Primo Presidente, per l’eventuale assegnazione alle Sezioni Unite della questione relativa alla c.d. nullità selettiva dei singoli ordini di investimento.

Alle sezioni unite il compito di stabilire se la nullità del contratto quadro, eccepita dall’investitore che è l’unico titolato a farlo, si ripercuota su tutte le operazioni eseguite sulla base dell’atto negoziale viziato o sia limitata alle sole operazioni di investimento indicate dall’investitore, in un’ottica di nullità di protezione tale da consentire al cliente di annullare solo alcune operazioni.

Di contro, è stata rilevata l’esigenza di scongiurare un utilizzo opportunistico della normativa da parte dell’investitore, che potrebbe portare la Corte ad affermare la possibilità per l’intermediario di opporre un’eccezione di dolo generale in tutte le ipotesi in cui il cliente, evidentemente in mala fede, proponga una nullità selettiva per le sole operazioni che abbiano avuto un esito negativo.

Per i giudici si tratta di una questione di particolare importanza, nella quale temi specifici di contrattazione finanziaria, incrociano profili più generali di diritto delle obbligazioni: regime delle nullità di protezione, sanabilità del negozio nullo, opponibilità delle eccezioni di correttezza e buona fede. La difficile ricerca di un punto di equilibrio tra le opposte esigenze in gioco, di garanzia degli investimenti fatti dai clienti e di tutela dell’intermediario, anche in relazione alla certezza dei mercati degli investimenti finanziari, ha quindi indotto i giudici a chiedere l’intervento delle Sezioni unite.

Conto corrente con apertura di credito – Onere della prova

Avv. Daniele Franzini

Soltanto attraverso gli estratti conto è possibile ricostruire i rapporti dare e avere tra le parti; in loro assenza deve ritenersi, in quanto alla stregua di qualsiasi soggetto che pretenda di vantare un credito, la Banca, trattandosi di un credito costituito dal saldo delle partite dare/avere tra le parti, dovrà indicare le annotazioni contabili degli addebiti e degli accrediti, comprese quelle per interessi commissione e così via.
Detta regola vale anche per i fideiussori quando il contratto di garanzia stipulato non contenga la clausola di rinuncia alle eccezioni ai sensi dell’art. 1945 c.c..

Lo ha stabilito il Tribunale Pescara con sentenza del 22 Agosto 2018.