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Carte clonate e onere della prova

Avv. Daniele Franzini

In tema di assolvimento dell’onere probatorio posto a carico del prestatore di servizi di pagamento, così come disciplinato dall’art. 10, secondo comma, D.Lgs. n. 11/2010,  la prova della frode, del dolo o della colpa grave dell’utilizzatore va interpretato nel senso che la produzione documentale volta a provare l’“autenticazione” e la formale regolarità dell’operazione contestata non soddisfa, di per sé, l’onere probatorio. È, infatti, necessario che il prestatore di servizi di pagamento provveda specificamente a indicare una serie di elementi di fatto che caratterizzano le modalità esecutive dell’operazione dai quali possa trarsi la prova, in via presuntiva, della colpa grave dell’utente.

Lo ha stabilito il Collegio di Coordinamento Arbitro Bancario e Finanziario con la decisione del 2 ottobre 2019.

L’apparente corretta autenticazione dell’operazione, infatti, non è necessariamente sufficiente a dimostrarne la riconducibilità all’utilizzatore che la abbia disconosciuta.

Pertanto, la responsabilità dell’utilizzatore rimane circoscritta ai casi di comportamento fraudolento del medesimo ovvero al suo doloso e gravemente colposo inadempimento degli obblighi previsti dall’art. 7 del D.Lgs. n. 11/2010.

Conseguentemente, nell’ipotesi in cui il prestatore di servizi di pagamento non dimostri la responsabilità dell’utilizzatore, quest’ultimo non sarà tenuto a sopportare le conseguenze dell’uso fraudolento o comunque non autorizzato dello strumento di pagamento e avrà diritto al rimborso della somma indebitamente sottrattagli.

Usura: interessi corrispettivi e interessi moratori

Avv. Daniele Franzini

Nei rapporti bancari, gli interessi corrispettivi e quelli moratori contrattualmente previsti devono essere corrisposti al ricorrere di presupposti diversi ed antitetici, giacché i primi costituiscono la controprestazione del mutuante e i secondi hanno natura di clausola penale, in quanto costituiscono una determinazione convenzionale preventiva del danno da inadempimento. Essi, pertanto, non si possono fra loro cumulare.

Tuttavia, qualora il contratto preveda che il tasso degli interessi moratori sia determinato sommando al saggio degli interessi corrispettivi previsti dal rapporto un certo numero di punti percentuale, è al valore complessivo risultante da tale somma, non ai soli punti percentuali aggiuntivi, che occorre avere riguardo al fine di individuare il tasso degli interessi moratori effettivamente applicati.

Lo ha stabilito la III Sezione Civile della Corte di Cassazione con la sentenza n. 26286 pubblicata il 17 ottobre 2019.

La Corte, inoltre, ha ribadito il principio secondo cui “anche gli interessi convenzionali di mora, al pari di quelli corrispettivi, sono soggetti all’applicazione della normativa antiusura, con la conseguenza che, laddove la loro misura oltrepassi il cd. “tasso soglia” previsto dall’art. 2 della legge 7 marzo 1996, n. 108, si configura la cosiddetta usura “oggettiva” che determina la nullità della clausola ai sensi dell’art. 1815, secondo comma, c.c. (…)”.

Per quanto riguarda, invece, la validità e gli effetti della cd. “clausola di salvaguardia”, la Suprema Corte ha ritenuto fondato il motivo dedotto dal ricorrente ed ha criticato la posizione di valenza “dirimente” attribuita dal Tribunale a tale clausola.

Infatti, la Corte, ai sensi dell’art. 384, secondo comma, c.p.c., ha affermato il principio di diritto secondo cui “In tema di rapporti bancari, l’inserimento di una clausola di salvaguardia, in forza della quale l’eventuale fluttuazione del saggio di interessi convenzionale dovrà essere comunque mantenuta entro i limiti del cd. “tasso soglia” antiusura previsto dall’art. 2, comma 4, della legge n. 108 del 1996, trasforma il divieto legale di pattuire interessi usurari nell’oggetto di una specifica obbligazione contrattuale a carico della banca, consistente nell’impegno di non applicare mai, per tutta la durata del rapporto, interessi in misura superiore a quella massima consentita dalla legge. Conseguentemente, in caso di contestazione, spetterà alla banca, secondo le regole della responsabilità ex contractu, l’onere della prova di aver regolarmente adempiuto l’impegno assunto”.

Anatocismo. Ammortamento alla francese

Avv. Daniele Franzini

L’anatocismo si configura quando sono computati interessi sugli interessi scaduti, mentre nessuna capitalizzazione di interessi si verifica nell’ipotesi di mutuo con ammortamento alla francese, giacché gli interessi sul capitale in un dato periodo non si sommano mai al capitale.

Gli interessi di periodo, al contrario, sono calcolati solo sul capitale residuo e alla scadenza della rata sono pagati in quota interessi con la rata di rimborso del mutuo.

Lo ha stabilito la XVII Sezione Civile del Tribunale di Roma con la sentenza n. 17766 pubblicata in data 19 settembre 2019.

Nell’ammortamento francese gli interessi vengono calcolati sulla quota capitale via via decrescente per il periodo corrispondente a ciascuna rata, al tasso nominale indicato in contratto e gli interessi conglobati nella rata successiva sono a loro volta calcolati unicamente sulla residua quota di capitale, ovvero sul capitale originario detratto l’importo già pagato con la rata o le rate precedenti. In questo modo, quando le parti hanno inserito in contratto la somma oggetto di mutuo, il tasso di interesse e il numero delle rate, non è più possibile alcun intervento successivo del mutuante.

Per queste ragioni la giurisprudenza maggioritaria ritiene che l’opzione per l’ammortamento alla francese non comporti l’applicazione di interessi anatocistici, e che non si pongano problemi di determinatezza delle pattuizioni contrattuali, perché una volta raggiunto l’accordo sulla somma mutuata, sul tasso, sulla durata del prestito e sul rimborso mediante un numero predefinito di rate costanti, la misura della rata discende matematicamente dagli indicati elementi contrattuali.

La Cassazione, inoltre, ha più volte ribadito che il requisito della determinabilità dell’oggetto del contratto richiede semplicemente che siano identificati i criteri oggettivi in base ai quali fissare, anche facendo ricorso a calcoli matematici, l’esatto contenuto delle obbligazioni dedotte senza alcun margine di incertezza o discrezionalità. Non rileva, pertanto, la difficoltà del calcolo necessario per pervenire al risultato finale né la perizia richiesta per la sua esecuzione.

Conto corrente cointestato

Avv. Daniele Franzini

La cointestazione di un conto corrente non trasferisce la titolarità del credito, poiché deve essere intesa come autorizzazione ad operare sul conto, ma non comporta la cessione del credito.

Lo ha stabilito la III Sezione Civile della Corte di Cassazione con l’ordinanza n. 21963 pubblicata il 3 settembre 2019.

La Suprema Corte ha riformato la sentenza emessa dalla Corte d’Appello che aveva ritenuto, conformemente al Giudice di prime cure, che la cointestazione del conto corrente comportasse il trasferimento pro quota indivisa ai contestatari del credito. Nel caso sottoposto all’esame della Corte, la de cuius, prima di morire, aveva cointestato il proprio conto corrente a due discendenti che, con alcune operazioni di prelievo, avevano azzerato il saldo attivo e si erano appropriati delle somme presenti nel deposito titoli collegato  al conto stesso.

Al decesso della signora, gli altri eredi legittimi si avvedevano del prelievo di tali somme e chiedevano in giudizio la loro restituzione per quote ereditarie, oltre al risarcimento dei danni, sostenendo si trattasse di appropriazione illegittima.

Il Tribunale di Venezia aveva riconosciuto l’indebita appropriazione, condannando i due eredi/convenuti alla restituzione della quota di 1/3 delle somme relative al dossier titoli e di parte del saldo attivo sul conto corrente.

A sostegno di tale decisione,  il giudice di primo grado affermava che “gli importi di un conto bancario con annesso dossier titoli – intestato originariamente ad una unica persona e successivamente (prima della morte della stessa) cointestato ad altre due persone – dovessero ritenersi di proprietà pro quota indivisa di tutti e tre”.

Con l’ordinanza n. 21963 del 2019 la Suprema Corte, al contrario, ha dichiarato fondato il ricorso presentato dagli eredi legittimi non cointestatari e ha chiarito che la cointestazione  è – di per sè – una mera dichiarazione rivolta alla banca. Nel caso in questione, nella dichiarazione rivolta alla banca dalla de cuius non risultava enunciata alcuna volontà di trasferire il credito e neppure la causa di tale cessione di credito, con conseguente nullità dell’ipotizzato contratto di trasferimento della proprietà.

Infine la Corte ha affermato il principio secondo cui “la cointestazione di un conto corrente, salvo prova di diversa volontà delle parti, è di per sé atto unilaterale idoneo a trasferire la legittimazione ad operare sul conto (e, quindi, rappresenta una forma di procura), ma non anche la titolarità del credito, in quanto il trasferimento della proprietà del contenuto di un conto corrente (ovvero dell’intestazione del deposito titoli che la banca detiene per conto del cliente) è una forma di cessione del credito e, quindi, presuppone un contratto tra cedente e cessionario”.

Inadeguatezza e inappropriatezza dell’investimento

Avv. Daniele Franzini

La dichiarazione dell’investitore circa la consapevolezza dell’inappropriatezza di un investimento (che riguarda un servizio di natura esecutiva), non vale ad escludere la responsabilità dell’intermediario finanziario, nel caso in cui il giudizio di inadeguatezza dell’operazione (che riguarda un servizio di consulenza in materia di investimenti e di gestione di portafogli) mostri il mancato assolvimento degli obblighi informativi da parte dell’intermediario finanziario, essendo l’appropriatezza un minus rispetto all’adeguatezza. Di contro, in caso di assolvimento dell’obbligo di informazione riguardo all’adeguatezza di una operazione, può ritenersi assolto anche quello relativo all’appropriatezza. Nel caso di specie è stato ritenuto che l’omissione di informazioni sufficienti riguardo all’operazione di investimento, abbia costituito un inadempimento grave e tale da legittimare la risoluzione, in quanto, in assenza di elementi contrari, il Giudice ha ritenuto che la violazione di questo obbligo da parte della banca non ha permesso al cliente di operare una scelta informata e quindi di evitare l’investimento.

Lo ha stabilito il Tribunale di Bolzano, con la sentenza n. 476, pubblicata il 10.5.2019.

 

Mancata indicazione del mark to market

Avv. Daniele Franzini

Poiché il mark to market esprime una proiezione finanziaria basata sul valore teorico di mercato in caso di risoluzione anticipata del contratto di interest rate swap, la sua mancata indicazione, non inerendo all’oggetto del contratto, non comporta la nullità del rapporto, potendo invece determinarne la risoluzione per violazione degli obblighi informativi a cui è tenuto l’intermediario finanziario.

Lo ha stabilito il Tribunale di Mantova, con la sentenza del 18 giugno 2016.

Validità dei contratti quadro monofirma

Avv. Daniele Franzini

In tema d’intermediazione finanziaria, il requisito della forma scritta del contratto-quadro, posto a pena di nullità dal D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 23, va inteso non in senso strutturale, ma funzionale, avuto riguardo alla finalità di protezione dell’investitore assunta dalla norma, sicché tale requisito deve ritenersi rispettato ove il contratto sia redatto per iscritto e ne sia consegnata una copia al cliente, ed è sufficiente che vi sia la sottoscrizione di quest’ultimo, e non anche quella dell’intermediario, il cui consenso ben può desumersi alla stregua di comportamenti concludenti dallo stesso tenuti.

Lo ha affermato la Cassazione Civile, con l’ordinanza dell’1.7.2019, n. 17650.

Invero, essendo la sanzione della nullità finalizzata a tutelare l’esigenza dell’investitore di conoscere e di potere all’occorrenza verificare nel corso del rapporto il rispetto delle modalità di esecuzione e le regole che riguardano la vigenza del contratto, che è proprio dello specifico settore del mercato finanziario, il vincolo di forma imposto dal legislatore deve essere coerentemente inteso secondo la funzione propria della norma e non automaticamente richiamando la disciplina generale sulla nullità.

Pertanto, allorchè lo scopo perseguito dalla legge sia raggiunto, attraverso la sottoscrizione del documento contrattuale da parte del cliente e la consegna a questo di un esemplare del medesimo, la circostanza della sottoscrizione del contratto quadro da parte dell’intermediario risulta irrilevante, ove la volontà di quest’ultimo, indispensabile per il perfezionamento dell’accordo, possa essere desunta da condotte concludenti dallo stesso tenute.

Illegittima segnalazione alla Centrale Rischi. Danno in re ipsa

Avv. Daniele Franzini

Il presupposto del danno grave e irreparabile a seguito di segnalazione illegittima, è in re ipsa, di talché si potrebbe anche non specificamente provarlo, posto che “un’ingiusta segnalazione produce di per sé un danno al soggetto segnalato, consistente nell’impossibilità di accesso al credito ed i suoi effetti risultano addirittura permanenti, dovendosi ritenere fatto notorio che una tale segnalazione si riflette in termini latamente negativi sul merito creditizio imprenditoriale, determinando una sorta di reazione negativa a catena del ceto bancario, sì che l’iniziativa di un istituto di credito non può passare inosservata agli altri che, da quel momento in avanti, sono indotti a ritenere che un ulteriore affidamento e la mancata richiesta di rientro determini un rischio neppure giustificabile rispetto ai vertici aziendali”.

Lo ha stabilito, con ordinanza depositata in data 26.6.2019, il Tribunale di Torino, secondo cui il periculum in mora sussiste anche laddove sia intercorso un ampio lasso temporale fra la segnalazione (nel caso di specie anno 2012) e il ricorso cautelare (2019). Afferma, al riguardo, il Giudice Torinese che la distanza temporale non può essere di per sé ostativa al riscontro del periculum posto che una segnalazione a sofferenza potrebbe essere nell’immediato priva di effetti pregiudizievoli per il segnalato, ma in seguito manifestare la propria dannosità, mentre l’illegittima segnalazione alla Centrale dei rischi costituisce di per sé un comportamento permanente pregiudizievole per l’attività economica e la reputazione commerciale di chi la subisce (cfr. Cass. 12626/2010).

Forma dei singoli ordini

Avv. Daniele Franzini

In tema di contratti di investimento, la pattuizione relativa alle modalità con cui debbano essere impartiti i singoli ordini costituisce elemento essenziale del contratto quadro e soggiace all’obbligo della forma scritta, a norma degli artt. 23, comma 1, D.Lgs. n. 58 del 1998 (T.U.F.) e 30, comma 2, lett. c), reg. Consob n. 11522/1998, sicché essa può essere revocata o modificata solo attraverso un nuovo accordo da adottarsi nella medesima forma.

Lo ha stabilito la Corte di Cassazione con l’ordinanza del 14.6.2019, n. 16106.

La Suprema Corte si è pronunciata (tra l’altro), in ordine al motivo di ricorso, ex art. 360 c.p.c., n. 3, per violazione dell’art. 23 T.U.F. in tema di forma dell’ordine di acquisto; la censura riguardava l’affermazione del giudice di appello incentrata sulla tacita rinuncia da parte dell’investitore al requisito di forma pattuito con riferimento ai singoli ordini relativi alle diverse operazioni finanziarie.

La Corte ha premesso che, in tema di intermediazione finanziaria, la forma scritta è prevista dalla legge per il contratto quadro e non anche per i singoli ordini, a meno che non siano state le parti stesse a prevederla per la sua validità ai sensi dell’art. 1352 c.c.

Nel caso di specie la Corte di merito, in presenza del vincolo di forma scritta previsto nel contratto quadro, aveva fatto applicazione del principio per cui il patto di adottare la forma scritta per un determinato atto può essere revocato anche tacitamente, mediante comportamenti incompatibili col suo mantenimento, in quanto nel sistema contrattuale vige la libertà della forma, onde, al di fuori dei casi tassativi di forma legale, i contraenti sono liberi di eleggere una forma e poi rinunciarvi.

A dire della Suprema Corte però ciò che rileva è la soggezione del contratto quadro all’obbligo della forma scritta, la qual cosa rende necessario verificare se la pattuizione che si assuma conclusa per fatti concludenti investa un elemento essenziale del contratto, giacché in detti contratti la volontà comune delle parti deve  rivestire tale forma, se pure nella sola parte riguardante gli elementi essenziali del negozio; con la conseguenza che, laddove la clausola che programma la forma dei successivi atti o contratti sia da qualificare elemento essenziale del contratto assoggettato all’obbligo di forma, essa non potrà essere modificata con un accordo concluso verbis tantum o per fatti concludenti.

Ciò posto, la Cassazione ha concluso che alla stregua dell’art. 30, comma 2, lett. c), reg. Consob n. 11522/1998 – per cui il contratto relativo alla prestazione dei servizi di investimento deve indicare le modalità attraverso cui l’investitore può impartire ordini e istruzioni – l’obbligo di forma posto dall’art. 23, comma 1, TUF trova puntuale specificazione con riguardo alla pattuizione relativa alla formulazione dei c.d. ordini di investimento, da considerarsi come elemento essenziale del contratto quadro; dovendo tale pattuizione essere redatta per iscritto, essa non può essere allora revocata o modificata per facta concludentia.

 

Fideiussore. Copia della documentazione bancaria

Avv. Daniele Franzini

Anche il fideiussore ha diritto di ottenere dalla banca copia della documentazione relativa al rapporto garantito.

Tale diritto trae fondamento dall’art. 119 T.U.B. e dal dovere di comportarsi seconda buona fede e correttezza nell’esecuzione del contratto (ex artt. 1375 e 1175 c.c.).

Al rapporto fideiussorio sono altresì applicabili gli stessi principi che regolano il rapporto tra banca e cliente, in quanto, al momento della sottoscrizione dell’obbligazione fideiussoria, in capo al garante sorgono i medesimi effetti del rapporto bancario ed egli acquista il diritto di opporre alla banca (creditrice) tutte le eccezioni che spettano al debitore principale (art. 1945 c.c.).

Lo ha stabilito la Sezione Civile del Tribunale Della Spezia con la sentenza n. 345 pubblicata in data 30 maggio 2019.