The Object and Purpose of Intellectual Property

A cura di Susy Frankel, Professore di giurisprudenza, Cattedra di proprietà intellettuale e commercio internazionale, Facoltà di giurisprudenza, Victoria University of Wellington, Nuova Zelanda

Gran parte del dibattito sui parametri della protezione della proprietà intellettuale (PI) riguarda opinioni diverse su ciò che la legge sulla PI dovrebbe raggiungere. Questo libro analizza l’oggetto e lo scopo del diritto internazionale della proprietà intellettuale, esaminando come gli accordi internazionali sono stati interpretati in diverse giurisdizioni e in che modo ciò ha portato alla diversità dei regimi di PI a livello nazionale.

Collaboratori: C. Ann, MA Bagley, ML Bixio, MS Cadogan, S. Frankel, J. Klien, JC Lai, V. Moscon, A. Norburg, E. Nwauche, Z. Pacud, M. Richardson, J. Thomas, A. Tischner, K. Wallberg, G. Wilkinson, C. Wiputhanupong, H. Yu

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Si consolida l’orientamento della suprema corte in tema di natura retributiva delle spettanze dovute ai lavoratori ceduti

Avv. Francesca Frezza

In caso di cessione di ramo d’azienda, ove su domanda del lavoratore ceduto venga giudizialmente accertato che non ricorrono i presupposti di cui all’art. 2112 c. c., le retribuzioni in seguito corrisposte dal destinatario della cessione, che abbia utilizzato la prestazione del lavoratore successivamente alla messa a disposizione di questi delle energie lavorative in favore dell’alienante, non producono un effetto estintivo, in tutto o in parte, dell’obbligazione retributiva gravante  sul cedente che rifiuti, senza giustificazione, la controprestazione lavorativa.

La Corte di Cassazione nella recente sentenza n. 17784 del 3 luglio 2019 si è trovata nuovamente investita della questione già affrontata in precedenza che, per la particolare complessità e rilevanza, era stata rimessa al vaglio delle Sezioni Unite (sentenza 7 febbraio 2018, n. 2990), afferente la  questione relativa all’accertamento della illegittimità di un trasferimento e la natura del credito dovuto ai lavoratori, se retributivo o risarcitorio, per il periodo durante il quale non era stato ripristinato il rapporto di lavoro da parte della società cedente. La questione, conseguentemente, riguardava la circostanza se le somme percepite nel medesimo periodo lavorato alle dipendenze della cessionaria del ramo d’azienda, il cui trasferimento era stato dichiarato illegittimo, fossero detraibili ai fini dell’aliunde perceptum.

I lavoratori ricorrevano dinanzi la Corte di Cassazione a seguito della sentenza della Corte di Appello di Roma che, nel riformare la sentenza di primo grado, aveva qualificato come risarcitorio il credito ingiunto in pagamento dai lavoratori alla società datrice (del quale era stata accertata, ancorché con sentenza non ancora in giudicato, l’illegittima cessione del ramo di azienda nel quale essi lavoravano e dichiarato l’obbligo di ripristino del rapporto di lavoro, non adempiuto dalla cedente benché costituita in mora credendi) con la conseguente indetraibilità dell’aliunde perceptum.

La Suprema Corte, pertanto, si trovava investita delle seguenti questioni:

– la natura, se retributiva ovvero risarcitoria, dei crediti che i lavoratori hanno ingiunto in pagamento alla cedente a titolo di emolumenti loro dovuti per effetto del mancato ripristino del rapporto da parte della società predetta, nonostante l’emissione di un tale ordine del Tribunale con la sentenza di accertamento della illegittimità della cessione del ramo d’azienda (cui essi erano addetti), con decorrenza dalla messa in mora operata dai lavoratori medesimi;

– la detraibilità o meno, una volta tanto accertato, di quanto percepito dai lavoratori a titolo di retribuzione per l’attività prestata alle dipendenze della società, già cessionaria del ramo d’azienda.

La prima questione trova soluzione nel senso della natura retributiva e non più risarcitoria (come invece secondo un indirizzo precedente: Cass. 17 luglio 2008 n. 19740; Cass. 9 settembre 2014 n. 18955; Cass. 25 giugno 2018, n. 16694) sulla scorta dell’insegnamento posto recentemente dalle Sezioni unite civili di questa Corte (sentenza 7 febbraio 2018, n. 2990), come sopra precisato.

Come noto, detta pronuncia ha sancito il seguente testuale principio di diritto: “in tema di interposizione di manodopera, ove ne venga accertata l’illegittimità e dichiarata l’esistenza di un rapporto di lavoro a tempo indeterminato, l’omesso ripristino del rapporto di lavoro ad opera del committente determina l’obbligo di quest’ultimo di corrispondere le retribuzioni, … , a decorrere dalla messa in mora“.

A tale indirizzo è stato riconosciuto valore di diritto vivente sopravvenuto dalla Corte costituzionale con la sentenza 28 febbraio 2019, n. 29, anche avuto riguardo alla fattispecie della cessione del ramo d’azienda.

Una volta escluso che la richiesta di pagamento del lavoratore abbia titolo risarcitorio, non trova applicazione il principio della compensatio lucri cum damno su cui si fonda la detraibilità dell’aliunde perceptum dal risarcimento.

La sua soluzione, precisa la Corte, richiede un’attenta disamina degli effetti realizzati dalla suddetta qualificazione di retribuzione di quanto spettante al lavoratore dal proprio originario datore di lavoro sul corrispettivo ricevuto per l’attività prestata dal soggetto alle dipendenze del quale, pure avendo offerto la propria prestazione al primo, abbia tuttavia continuato a lavorare, “ciò anche per dare conto di un’istintiva perplessità, in realtà frutto di un’equivoca suggestione, in ordine ad una presunta duplicazione indebita di retribuzione a fronte di un’unica attività prestata dal lavoratore, che così conseguirebbe una locupletazione non dovuta”.

La Corte sul punto evidenzia che soltanto un legittimo trasferimento d’azienda comporti la continuità di un rapporto di lavoro che resta unico ed immutato, nei suoi elementi oggettivi, esclusivamente nella misura in cui ricorrano i presupposti di cui all’art. 2112 c.c. che, in deroga all’art. 1406 c.c., consente la sostituzione del contraente senza consenso del ceduto. L’unicità del rapporto viene meno, qualora, come appunto nel caso di specie, il trasferimento sia dichiarato invalido, stante l’instaurazione di un diverso e nuovo rapporto di lavoro con il soggetto (già, e non più, cessionario) alle cui dipendenze il lavoratore “continui” di fatto a lavorare.

Sicché, accertatane l’invalidità, il rapporto con il destinatario della cessione è instaurato in via di mero fatto, tanto che le vicende risolutive dello stesso non sono idonee ad incidere sul rapporto giuridico ancora in essere, rimasto in vita con il cedente (sebbene quiescente per l’illegittima cessione fino alla declaratoria giudiziale).

In sintesi, il trasferimento del medesimo rapporto si determina solo quando si perfeziona una fattispecie traslativa conforme al modello legale; diversamente, nel caso di invalidità della cessione (per mancanza dei requisiti richiesti dall’art. 2112 c.c.) e di inconfigurabilità di una cessione negoziale (per mancanza del consenso della parte ceduta quale elemento costitutivo della cessione), quel rapporto di lavoro non si trasferisce e resta nella titolarità dell’originario cedente.

Ne consegue che, accanto ad una prestazione materialmente resa in favore del soggetto con il quale il lavoratore, illegittimamente trasferito con la cessione di ramo d’azienda, abbia instaurato un rapporto di lavoro di fatto, ve ne sia un’altra giuridicamente resa in favore dell’originario datore, con il quale il rapporto di lavoro è stato de iure (anche se non de facto, per rifiuto ingiustificato del predetto) ripristinato, non meno rilevante sul piano del diritto. Ed infatti, al dipendente la retribuzione spetta tanto se la prestazione di lavoro sia effettivamente eseguita, sia se il datore di lavoro versi in una situazione di mora accipiendi nei suoi confronti (Cass. 23 novembre 2006, n. 24886; Cass. 23 luglio 2008, n. 20316).

Una volta offerta la prestazione lavorativa al datore di lavoro giudizialmente dichiarato tale, il rifiuto di questi rende giuridicamente equiparabile la messa a disposizione delle energie lavorative del dipendente alla utilizzazione effettiva, con la conseguenza che il datore di lavoro ha l’obbligo di pagare la controprestazione retributiva.

Sicché da quel momento l’attività lavorativa subordinata resa in favore del non più cessionario equivale a quella che il lavoratore, bisognoso di occupazione, renda in favore di qualsiasi altro soggetto terzo: così come la retribuzione corrisposta da ogni altro datore di lavoro presso il quale il lavoratore impiegasse le sue energie lavorative si andrebbe a cumulare con quella dovuta dall’azienda cedente, parimenti anche quella corrisposta da chi non è più da considerare cessionario, e che compensa un’attività resa nell’interesse e nell’organizzazione di questi, non va detratta dall’importo della retribuzione cui il cedente è obbligato.

Né tale prestazione lavorativa in fatto resa per un terzo esclude una valida offerta di prestazione all’originario datore (Cass. 8 aprile 2019, n. 9747), considerato che, una volta che l’impresa cedente, costituita in mora, manifestasse la volontà di accettare la prestazione, il lavoratore potrebbe scegliere di rendere la prestazione non più soltanto giuridicamente, ma anche effettivamente, in favore di essa e, ove ciò non facesse, verrebbero automaticamente meno gli effetti della mora credendi.

Inapplicabile il termine decadenziale previsto dall’art. 29, comma 2, d.lgs. n. 276/2003 all’azione promossa dagli enti previdenziali

Avv. Francesca Frezza

Non è ammissibile l’interpretazione che comporterebbe la possibilità, che alla corresponsione di una retribuzione – a seguito dell’azione tempestivamente proposta dal lavoratore- non possa seguire il soddisfacimento anche dall’obbligo contributivo solo perché l’ente previdenziale non ha azionato la propria pretesa nel termine di due anni dalla cessazione dell’appalto. Si deve, dunque, affermare il principio che il termine di due anni previsto dall’art. 29, comma 2, d.lgs. n. 276/2003 non è applicabile all’azione promossa dagli enti previdenziali, soggetti alla sola  prescrizione.

Il caso sottoposto al vaglio della Corte riguarda un giudizio promosso dall’Inps volto a far accertare la fondatezza della pretesa contributiva avanzata attraverso un verbale ispettivo nei confronti di un istituto assistenziale per effetto del quale era stata affermata la responsabilità solidale ex art. 29 d.lgs. 276/2003 per un debito di una società cooperativa.

La Corte d’appello di Torino aveva confermato la decisione di primo grado laddove la stessa aveva ritenuto l’inefficacia del verbale di accertamento sulla base del fatto che era decorso, al momento della notifica della memoria contenente la domanda riconvenzionale svolta nei riguardi dell’istituto assistenziale, il termine di due anni dalla cessazione dell’appalto previsto per la operatività della solidarietà di cui all’art. 29 d.lgs. n. 276 del 2003, posto che tale termine poteva essere interrotto solo dall’attività giudiziale.

L’Inps ricorreva in cassazione lamentando con il primo motivo la violazione e falsa applicazione dell’art. 29, comma 2, come modificato prima dall’art. 6, commi 1 e 2, d.lgs. 251 del 2004 e poi dall’art. 1, comma 911 l. n. 296 del 2006 e dell’art. 1676 c.c., laddove si è ritenuto che il termine di decadenza si applichi anche all’INPS e non ai soli lavoratori, senza considerare che l’INPS nell’esercizio dei poteri d’ufficio non può decadere, come precisato dalla giurisprudenza di legittimità formatasi a proposito dell’ art. 4 della legge n. 1369 del 1960 ( Cassazione n. 996 del 2007).

La Corte con sentenza n. 18004 del 4 luglio 2019 riteneva il motivo fondato deducendo che l’ articolo 29, secondo comma, d.lgs. n. 276 del 2003, oggetto nel tempo di varie modifiche, è stato sin dalla sua entrata in vigore incentrato sulla previsione di un vincolo di solidarietà tra committente ed appaltatore, secondo un modulo legislativo che intende rafforzare l’adempimento delle obbligazioni retributive e previdenziali, ponendo a carico dell’imprenditore che impiega lavoratori dipendenti da altro imprenditore .

La Corte, nell’interpretare i concreti contenuti della fattispecie in ipotesi di domande proposte dai lavoratori, ha affermato che il rafforzamento della garanzia dei lavoratori è perseguito dalla legge anche attraverso la specificazione che il committente deve corrispondere non solo i trattamenti retributivi ma anche i contributi previdenziali ai medesimi correlati. Occorre, dunque, secondo la Corte, approfondire l’interpretazione del secondo comma dell’art. 29, con riferimento alla obbligazione contributiva dell’appaltante chiamato in via di solidarietà.

La questione controversa, precisa la Cassazione, può riassumersi nell’alternativa tra due opzioni interpretative: “una prima, secondo la quale si tratterebbe di una peculiare obbligazione contributiva che, pur legittimando il solo Ente previdenziale alla pretesa – posto che il lavoratore non può certo ricevere i contributi- sia del tutto conformata alla speciale azione riconosciuta al lavoratore e, quindi, soggetta al termine di decadenza di due anni. La seconda, ispirata a ragioni di ordine sistematico, che proprio dall’assenza, nell’art. 29 d.lgs. n. 276 del 2003, di espresse regole relative alla pretesa contributiva ed in considerazione della diversa natura delle due obbligazioni, indice di ritenere applicabile alla fattispecie la disciplina generale dell’obbligazione contributiva che non prevede alcun termine di decadenza per l’esercizio dell’azione di accertamento dell’obbligo contributivo, soggetto solo al termine prescrizionale”.

Secondo la Suprema Corte la seconda opzione è preferibile in quanto l’obbligazione contributiva non si confonde con l’obbligo retributivo posto che la giurisprudenza della Corte di legittimità ha da tempo consolidato il principio secondo il quale il rapporto di lavoro e quello previdenziale, per quanto tra loro connessi, rimangono del tutto diversi.

In ogni caso, precisa, la Corte, l’obbligazione contributiva, derivante dalla legge e che fa capo all’INPS, è distinta ed autonoma rispetto a quella retributiva (Cassa. 8662 del 2019), essa (Cass. n. 13650 del 2019) ha natura indisponibile e va commisurata alla retribuzione che al lavoratore spetterebbe sulla base della contrattazione collettiva vigente (cd. “minimale contributivo”).

Dunque, conclude la Corte, “dalla peculiarità dell’oggetto dell’obbligazione contributiva, che coincide con il concetto di < minimale contributivo> strutturato dalla legge in modo imperativo, discende la considerazione di rilevo sistematico che fa ritenere non coerente con tale assetto l’interpretazione che comporterebbe la possibilità, addirittura prevista implicitamente dalla legge come effetto fisiologico, che alla corresponsione di una retribuzione – a seguito dell’azione tempestivamente proposta dal lavoratore- non possa seguire il soddisfacimento anche dall’obbligo contributivo solo perché l’ente previdenziale non ha azionato la propria pretesa nel termine di due anni dalla cessazione dell’appalto. Si spezzerebbe, in altri termini e senza alcuna plausibile ragione logica e giuridica apprezzabile, il nesso stretto tra retribuzione dovuta (in ipotesi addirittura effettivamente erogata) ed adempimento dell’obbligo contributivo, con ciò procurandosi un vulnus nella protezione assicurativa del lavoratore che, invece, l’art. 29 cit. ha voluto potenziare. Si deve, dunque, affermare il principio che il termine di due anni previsto dall’art. 29, comma 2, d.lgs. n. 276/2003 non è applicabile all’azione promossa dagli enti previdenziali, soggetti alla sola prescrizione”.

Legittimo il licenziamento di un dipendente che abusa dei permessi ex art. 33 co. 3 l. 104/92

Avv. Francesca Frezza

L’abuso dei permessi art. 33 comma 3 della l. 104/92 giustifica il provvedimento espulsivo per il disvalore sociale ed etico della condotta e la compromissione irrimediabile del vincolo fiduciario. Il caso sottoposto al vaglio della Corte riguardava un dipendente di una  concessionaria di tratte autostradali titolare di permessi ex art. 33 comma 3 l. 104/92 per assistere la zia disabile.

A seguito di indagini investigative effettuate dal datore di lavoro, emergeva che il dipendente aveva in alcune giornate abusato di tali permessi non prestando assistenza al familiare e, conseguentemente, la società, a seguito di un procedimento disciplinare, aveva provveduto ad irrogargli il licenziamento per giusta causa.

Impugnato il licenziamento e promosso un giudizio per accertarne l’illegittimità, il Tribunale di Bologna, con sentenza confermata nella medesima Corte di Appello, riteneva legittimo il licenziamento per giusta causa per abuso dei permessi ex art. 33, comma 3, della legge n. 104 del 1992.

Il lavoratore proponeva ricorso per Cassazione, e la Corte, nel dichiarare inammissibile il ricorso del lavoratore, con sentenza n. 18411 del 9 luglio 2019, riteneva la motivazione della Corte di Appello “logicamente congrua” e corretta nell’aver raffrontato la relazione redatta dagli investigatori privati, confermata in sede di prova testimoniale, con le dichiarazioni rese dal dipendente in sede di audizione disciplinare.

La Corte di Cassazione precisa, infatti, che correttamente la Corte di Appello aveva ritenuto raggiunta la prova dell’abuso di due permessi ex art. 33, comma 3, della legge n. 104 del 1992 risultando – dalla relazione dell’agenzia investigativa (incaricata dal datore di lavoro), confermata in sede di prova testimoniale – che il dipendente in due giornate non era mai entrato o uscito dalla propria abitazione nell’arco orario compreso tra le 6.30 e le 21 e, dunque, non si era recato presso la (diversa) residenza della zia per fornire assistenza; circostanza che, valutata unitamente alle dichiarazioni rilasciate dal lavoratore in sede di giustificazioni rese ex art. 7 della legge n. 300 del 1970 (che facevano riferimento alla prestazione di una “regolare assistenza alla zia come era abitudine, ad eccezione di alcune ore della giornata’) e alla prova ulteriore del mancato avvistamento, da parte degli investigatori, presso l’abitazione della zia nelle suddette giornate, giustificava il provvedimento espulsivo per il disvalore sociale  ed etico della condotta e la compromissione irrimediabile del vincolo fiduciario.

Azione revocatoria e crediti litigiosi

Avv. Daniele Franzini

Il credito litigioso, derivante da un fatto illecito o da un rapporto contrattuale contestato in separato giudizio, è idoneo a determinare l’insorgere della qualità di creditore abilitato all’esperimento dell’azione revocatoria ordinaria avverso l’atto dispositivo compiuto dal debitore.

Pertanto, il relativo giudizio non è soggetto a sospensione necessaria ex art. 295 c.p.c. in rapporto alla pendenza della controversia sul credito da accertare, e per la cui conservazione è stata proposta domanda revocatoria, poiché tale accertamento non costituisce l’indispensabile antecedente logico-giuridico della pronuncia sulla domanda revocatoria, né può ipotizzarsi un conflitto di giudicati tra la sentenza che dichiari inefficace l’atto di disposizione e la sentenza negativa sull’esistenza del credito.

Lo ha stabilito la VI Sezione Civile della Corte di Cassazione con l’ordinanza n. 19439 pubblicata in data 18 luglio 2019.

Pignorabilità degli interessi

Avv. Daniele Franzini

Il denaro contante pignorato presso il debitore produce interessi per tutto il periodo della custodia, nella misura fissata dalla banca, dall’ufficio postale o dagli altri enti abilitati ad aprire un libretto di deposito o un conto corrente nel contratto, dagli usi oppure, in mancanza, in quella legale.

Lo ha stabilito la III Sezione Civile della Corte di Cassazione con la sentenza n. 15308 pubblicata in data 6 giugno 2019.

Secondo la Suprema Corte, gli interessi così maturati contribuiscono ad accrescere il compendio sequestrato o pignorato, ai sensi dell’art. 2912 c.p.c., secondo cui il pignoramento comprende i frutti (anche civili) della cosa pignorata.

Allo stesso modo, qualora il credito pignorato tragga origine da una fonte che prevede il decorso degli interessi, anche questi devono intendersi inclusi nell’oggetto del pignoramento.

Pertanto, in caso di sequestro conservativo o di pignoramento di crediti, il terzo sequestratario o pignorato, costituito ex lege custode delle somme pignorate, è tenuto alla corresponsione degli interessi nella misura prevista dal rapporto da cui origina il credito pignorato e con le decorrenze ivi previste.

Opposizione all’ordinanza di assegnazione

Avv. Daniele Franzini

L’ordinanza di assegnazione di un credito, costituendo l’atto conclusivo del procedimento di esecuzione forzata per espropriazione di crediti, ha natura di atto esecutivo. Pertanto, essa va impugnata con il rimedio dell’opposizione agli atti esecutivi tutte le volte in cui si facciano valere vizi, ancorché sostanziali, attinenti all’ordinanza di assegnazione oppure ai singoli atti esecutivi che l’hanno preceduta.

Il rimedio impugnatorio dell’appello, invece, deve ritenersi circoscritto al caso in cui il contenuto di tale ordinanza, esulando da quello ad essa proprio, decida questioni che integrano l’oggetto tipico di un procedimento di cognizione.

Lo ha stabilito la III Sezione civile della Corte di Cassazione con la sentenza n. 17663 pubblicata in data 2 luglio 2019.

La Suprema Corte è stata chiamata a pronunciarsi circa la legittimità dell’opposizione proposta dai terzi pignorati (società) che avevano reso dichiarazione negativa a fronte della domanda di pignoramento di un credito di lavoro. In particolare, i terzi – ai sensi dell’art. 617 c.p.c. – avevano proposto atto di citazione in opposizione all’ordinanza di assegnazione emanata dal giudice dell’esecuzione. Tale ordinanza era stata dichiarata inammissibile dal Tribunale di Venezia che aveva ritenuto che l’opposizione dovesse essere proposta con ricorso nel rispetto dei termini previsti dall’art. 617 c.p.c.

Come è noto, la legge 24 dicembre 2012, n. 228 (Legge di stabilità 2013) ha differenziato il regime giuridico a seconda che il terzo non renda la dichiarazione oppure che il contenuto della stessa sia contestato. Nel primo caso non è necessario che venga introdotto il giudizio di accertamento dell’obbligo del terzo poiché il suo silenzio è equiparato alla non contestazione dell’esistenza del credito pignorato: l’ordinanza di assegnazione così pronunciata dal giudice dell’esecuzione può essere impugnata dal terzo nelle forme e nei termini di cui all’art. 617, primo comma c.p.c.

Nell’ipotesi in cui, invece, sorgano contestazioni circa il contenuto della dichiarazione del terzo, esse vanno risolte dal giudice dell’esecuzione con ordinanza pronunciata ai sensi dell’art. 549 c.p.c.: tale ordinanza è impugnabile nelle forme e nei termini di cui all’art. 617 c.p.c.

Nel caso concreto, la Suprema Corte ha ritenuto che il giudice dell’esecuzione abbia pronunciato l’ordinanza di assegnazione con errore percipiente circa il contenuto delle dichiarazioni rese dai terzi pignorati ovvero sbagliando nel ritenerle positive, oppure ancora, che abbia accertato sommariamente la sussistenza del credito pignorato sulla base dei poteri riconosciutigli dall’art. 549 c.p.c., nella versione introdotta dalla legge n. 228 del 2012.

Nel caso specifico, trattandosi di un’opposizione proposta avverso un atto del processo esecutivo, la stessa andava proposta con ricorso al giudice dell’esecuzione, ai sensi dell’art. 617, secondo comma, c.p.c. Sempre secondo la Corte, la stessa conclusione sarebbe valsa nell’ipotesi in cui, con l’ordinanza in questione, il giudice dell’esecuzione avesse voluto sommariamente accertare l’esistenza del credito denegato dai terzi, così come consentito dall’art. 549 c.p.c.

Illegittima segnalazione alla Centrale Rischi. Danno in re ipsa

Avv. Daniele Franzini

Il presupposto del danno grave e irreparabile a seguito di segnalazione illegittima, è in re ipsa, di talché si potrebbe anche non specificamente provarlo, posto che “un’ingiusta segnalazione produce di per sé un danno al soggetto segnalato, consistente nell’impossibilità di accesso al credito ed i suoi effetti risultano addirittura permanenti, dovendosi ritenere fatto notorio che una tale segnalazione si riflette in termini latamente negativi sul merito creditizio imprenditoriale, determinando una sorta di reazione negativa a catena del ceto bancario, sì che l’iniziativa di un istituto di credito non può passare inosservata agli altri che, da quel momento in avanti, sono indotti a ritenere che un ulteriore affidamento e la mancata richiesta di rientro determini un rischio neppure giustificabile rispetto ai vertici aziendali”.

Lo ha stabilito, con ordinanza depositata in data 26.6.2019, il Tribunale di Torino, secondo cui il periculum in mora sussiste anche laddove sia intercorso un ampio lasso temporale fra la segnalazione (nel caso di specie anno 2012) e il ricorso cautelare (2019). Afferma, al riguardo, il Giudice Torinese che la distanza temporale non può essere di per sé ostativa al riscontro del periculum posto che una segnalazione a sofferenza potrebbe essere nell’immediato priva di effetti pregiudizievoli per il segnalato, ma in seguito manifestare la propria dannosità, mentre l’illegittima segnalazione alla Centrale dei rischi costituisce di per sé un comportamento permanente pregiudizievole per l’attività economica e la reputazione commerciale di chi la subisce (cfr. Cass. 12626/2010).

Forma dei singoli ordini

Avv. Daniele Franzini

In tema di contratti di investimento, la pattuizione relativa alle modalità con cui debbano essere impartiti i singoli ordini costituisce elemento essenziale del contratto quadro e soggiace all’obbligo della forma scritta, a norma degli artt. 23, comma 1, D.Lgs. n. 58 del 1998 (T.U.F.) e 30, comma 2, lett. c), reg. Consob n. 11522/1998, sicché essa può essere revocata o modificata solo attraverso un nuovo accordo da adottarsi nella medesima forma.

Lo ha stabilito la Corte di Cassazione con l’ordinanza del 14.6.2019, n. 16106.

La Suprema Corte si è pronunciata (tra l’altro), in ordine al motivo di ricorso, ex art. 360 c.p.c., n. 3, per violazione dell’art. 23 T.U.F. in tema di forma dell’ordine di acquisto; la censura riguardava l’affermazione del giudice di appello incentrata sulla tacita rinuncia da parte dell’investitore al requisito di forma pattuito con riferimento ai singoli ordini relativi alle diverse operazioni finanziarie.

La Corte ha premesso che, in tema di intermediazione finanziaria, la forma scritta è prevista dalla legge per il contratto quadro e non anche per i singoli ordini, a meno che non siano state le parti stesse a prevederla per la sua validità ai sensi dell’art. 1352 c.c.

Nel caso di specie la Corte di merito, in presenza del vincolo di forma scritta previsto nel contratto quadro, aveva fatto applicazione del principio per cui il patto di adottare la forma scritta per un determinato atto può essere revocato anche tacitamente, mediante comportamenti incompatibili col suo mantenimento, in quanto nel sistema contrattuale vige la libertà della forma, onde, al di fuori dei casi tassativi di forma legale, i contraenti sono liberi di eleggere una forma e poi rinunciarvi.

A dire della Suprema Corte però ciò che rileva è la soggezione del contratto quadro all’obbligo della forma scritta, la qual cosa rende necessario verificare se la pattuizione che si assuma conclusa per fatti concludenti investa un elemento essenziale del contratto, giacché in detti contratti la volontà comune delle parti deve  rivestire tale forma, se pure nella sola parte riguardante gli elementi essenziali del negozio; con la conseguenza che, laddove la clausola che programma la forma dei successivi atti o contratti sia da qualificare elemento essenziale del contratto assoggettato all’obbligo di forma, essa non potrà essere modificata con un accordo concluso verbis tantum o per fatti concludenti.

Ciò posto, la Cassazione ha concluso che alla stregua dell’art. 30, comma 2, lett. c), reg. Consob n. 11522/1998 – per cui il contratto relativo alla prestazione dei servizi di investimento deve indicare le modalità attraverso cui l’investitore può impartire ordini e istruzioni – l’obbligo di forma posto dall’art. 23, comma 1, TUF trova puntuale specificazione con riguardo alla pattuizione relativa alla formulazione dei c.d. ordini di investimento, da considerarsi come elemento essenziale del contratto quadro; dovendo tale pattuizione essere redatta per iscritto, essa non può essere allora revocata o modificata per facta concludentia.

 

Risarcimento in forma di rendita anche per i danni non patrimoniali

Avv. Flaviano Sanzari

Nell’ambito di una vicenda relativa a un caso di malpractice medica, il Tribunale di Milano, nel procedere alla liquidazione dei danni, patrimoniali e non patrimoniali subiti dalla parte lesa, ha provveduto, ai sensi dell’art. 2057 c.c., mediante la costituzione di una rendita vitalizia (art. 1872 c.c.).

La motivazione è stata individuata nella oggettiva gravità della situazione, nel carattere permanente del danno e nell’impossibilità di stabilire, in modo oggettivo, una durata presumibile della vita della danneggiata (ormai già in età molto avanzata).

Per la quantificazione di tale rendita sono state prese in considerazione le somme dovute alla ricorrente a titolo di danno non patrimoniale, l’importo dovuto a titolo di danno patrimoniale e la presumibile aspettativa di vita della danneggiata. Tale rendita, «attraverso la quale si risarcisce un danno già integralmente verificatosi», è stata fatta decorrere dal momento dell’illecito, con la conseguenza che la struttura convenuta è stata obbligata altresì a «provvedere al pagamento di una somma capitale, calcolata moltiplicando l’importo della rendita mensile per il numero di mesi compreso tra l’illecito e la data della pronuncia».