Anche il datore può agire con rito Fornero per l’accertamento della legittimità del licenziamento

Avv. Francesca Frezza

Tutte le controversie aventi ad oggetto i licenziamenti che ricadono nell’ambito di tutela dell’art. 18 della l. 300/1970, anche se su impulso di parte datoriale, sono assoggettate al c.d. rito Fornero, introdotto dall’art. 1, commi 48 e seguenti, della l. 92/2012 (Sentenza n. 30433 del 23.11.2018)

La fattispecie sottoposta al vaglio della Corte ha ad oggetto il ricorso promosso da una società che, quattro giorni dopo aver intimato il licenziamento per giusta causa al dipendente, propone, con ricorso ex art. 1, comma 48 ss. della l. 92/2012, azione giudiziale di accertamento della legittimità del recesso.

La Corte d’Appello dichiara inammissibile la predetta domanda introdotta con il c.d. rito Fornero, sul presupposto che tale procedimento può essere instaurato solo dal lavoratore che ritiene di essere stato illegittimamente espulso dall’azienda.

La Suprema Corte nel ritenere fondato il ricorso della società, precisa che “la disciplina contenuta nell’art. 1, commi 48 e ss., tratteggia un procedimento caratterizzato da precise cadenze temporali che assicura alle controversie in essa individuate una corsia di trattazione preferenziale (v. art. 1, comma 65), con il dichiarato fine, di interesse generale, di pervenire alla celere definizione di una situazione sostanziale di forte impatto sociale ed economico, che attiene a diritti primari dell’individuo ( così, in motivazione, Cass. nr. 17326 del 2016)”.

Tale principio è evidente, prosegue la Corte, sin dal primo comma dell’art. 1 della legge nr. 92 del 2012 che precisa la finalità della norma tesa «a realizzare un mercato del lavoro inclusivo e dinamico» anche adeguando «la disciplina del licenziamento, con previsione […] di un procedimento giudiziario specifico per accelerare la definizione delle relative controversie ( art. 1, comma 1, lett. c)».

La Suprema Corte, quindi, afferma il seguente principio: “pur in presenza, all’attualità, della nuova fattispecie decadenziale di cui all’art. 6 della legge nr. 604 del 1966; l’introduzione di termini di decadenza ed inefficacia (per effetto dell’art. 32 della legge nr. 183 del 2010 e successive modifiche ex art. 1 co. 38 della legge nr. 92 del 2012) in precedenza non previsti e funzionali, in aderenza con l’art. 111 Cost., all’esigenza di consolidamento e certezza delle situazioni giuridiche (cfr. in motivazione Cass. nr. 16591 del 2018 e Cass. nr. 22824 del 2015) se idonea, sul piano concreto, a limitare le ipotesi di iniziativa datoriale, non vale ad escludere, in via assoluta e generale, la sussistenza di un interesse, degno di tutela, del datore di lavoro a rimuovere giudizialmente l’incertezza di un provvedimento di recesso, al fine di organizzare stabilmente la propria azienda

Invalide le dimissioni rassegnate dal dipendente in un momento di turbamento psichico tale da impedire la formazione di una volontà cosciente

Avv. Francesca Frezza

Devono essere annullate le dimissioni rassegnate dal dipendente esposto, a causa del forte stress subito nell’ambiente lavorativo, ad una condizione transitoria di notevole turbamento psichico, che impedisca la formazione di una volontà cosciente e consapevole sulle effettive conseguenze che derivano dalla rinunzia al posto di lavoro.

A precisarlo è la Corte di Cassazione con sentenza n. 30126 del 21 novembre 2018 investita della questione a seguito del ricorso promosso da un ex dipendente di un ente comunale, che chiedeva l’annullamento delle dimissioni, in quanto rassegnate, in un momento di forte alterazione emotiva, causata da una condizione dell’ambiente lavorativo connotata da stress e insoddisfazione.

In primo e secondo grado, la predetta domanda veniva rigettata, sul presupposto che per la dichiarazione di invalidità delle dimissioni era necessaria una totale esclusione della capacità psichica e volitiva.

Il lavoratore adiva la Corte sul presupposto che per la giurisprudenza di legittimità ai fini dell’art. 428 cod. civ. non è necessaria la totale esclusione della capacità psichica e volitiva essendo sufficiente un turbamento psichico che menomi la suddetta capacità e, peraltro, il CTU aveva concluso proprio nel senso della sussistenza di tale situazione.

La Suprema Corte nell’accogliere il ricorso, richiamando i principi espressi in relazione alla fattispecie prevista dall’art. 428 cod. civ., precisa che gli stessi trovano applicazione anche in caso di domanda di annullamento dell’atto di dimissione del lavoratore dal rapporto di lavoro (vedi: Cass. 14 maggio 2003 n. 7485, cit.), con alcune puntualizzazioni quanto alle peculiari caratteristiche dell’atto e alle conseguenze del suo possibile annullamento.

In particolare, precisa la Corte: “Ai fini della sussistenza di una situazione di incapacità di intendere e di volere (quale prevista dall’art. 428 c.c.), costituente causa di annullamento del negozio, non occorre la totale privazione delle facoltà intellettive e volitive, essendo sufficiente un turbamento psichico tale da impedire la formazione di una volontà cosciente, facendo così venire meno la capacità di autodeterminazione del soggetto e la consapevolezza in ordine all’importanza dell’atto che sta per compiere. Peraltro, laddove si controverta della sussistenza di una simile situazione in riferimento alle dimissioni del lavoratore subordinato, il relativo accertamento deve essere particolarmente rigoroso, in quanto le dimissioni comportano la rinuncia al posto di lavoro – bene protetto dagli artt. 4 e 36 Cost. – sicchè occorre accertare che da parte del lavoratore sia stata manifestata in modo univoco l’incondizionata e genuina volontà di porre fine al rapporto stesso”.

Legittimo il licenziamento qualora venga accertata la effettiva soppressione o redistribuzione delle mansioni svolte dal lavoratore licenziato

Avv. Francesca Frezza

In tema di licenziamento per giustificato motivo oggettivo di licenziamento è sufficiente che le addotte ragioni inerenti all’attività produttiva ed all’organizzazione del lavoro, comprese quelle dirette ad una migliore efficienza gestionale ovvero ad un incremento della redditività, determinino causalmente un effettivo mutamento dell’assetto organizzativo attraverso la soppressione di un’individuata posizione lavorativa.

La Corte di Cassazione con la recentissima sentenza n. 30259 del 22 novembre 2018 ha ribadito tale concetto precisando altresì che il motivo oggettivo del licenziamento è rimesso alla valutazione del datore di lavoro, senza che il giudice possa sindacare la scelta dei criteri di gestione dell’impresa, atteso che tale scelta è espressione della libertà di iniziativa economica tutelata dall’art. 41 Cost..

Al giudice spetta esclusivamente il controllo della reale sussistenza del motivo addotto dall’imprenditore, con la conseguenza che non è sindacabile nei suoi profili di congruità ed opportunità la scelta imprenditoriale che abbia comportato la soppressione del settore lavorativo o del reparto o del posto cui era addetto il lavoratore licenziato.

Ne consegue che il Giudice dovrà valutare altresì l’effettività e la non pretestuosità del riassetto organizzativo operato, non essendo, tuttavia, necessario, ai fini della configurabilità del giustificato motivo, che vengano soppresse tutte le mansioni in precedenza attribuite al lavoratore licenziato, ben potendo le stesse essere solo diversamente ripartite ed attribuite.

Ne consegue che, una volta accertata, come nella specie, la effettiva e non pretestuosa soppressione del posto di lavoro, anche attraverso la redistribuzione delle mansioni tra gli altri dipendenti, ciò è sufficiente, nel rispetto del menzionato principio di cui all’art. 41 Cost., a giustificare il licenziamento.

Consegna della documentazione bancaria al cliente

Avv. Daniele Franzini

Il fondamento dell’obbligo di consegna della documentazione inerente un contratto, gravante sull’istituto bancario, risiede nel principio di buona fede contrattuale, cui è ispirata la legislazione in tema di intermediazione finanziaria.
Il diritto alla consegna di copia dei contratti è un diritto autonomo del cliente, specifico, nascente dall’obbligo da parte dell’intermediario finanziario di eseguire il contratto secondo buona fede.

Appare giustificato il ricorso alla procedura monitoria per consegna di documenti ex art. 633 c.p.c., ove si prevede che il giudice possa pronunciare ingiunzione di consegna di cosa mobile determinata, essendo la modulistica di un contratto di finanziamento una cosa mobile determinata che preesiste all’ordine di consegna.
In caso di opposizione a decreto ingiuntivo avente ad oggetto l’ingiunzione di consegna della modulistica contrattuale richiesta dal cliente, va dichiarata inammissibile la domanda riconvenzionale formulata dalla banca opponente di accertamento del residuo credito asseritamente vantato con contestuale domanda di condanna dell’opposto al suo pagamento.
Non è ravvisabile alcuna comunanza di situazione o di rapporto giuridico tale da giustificare il simultaneus processus tra la domanda proposta dal cliente in sede monitoria (richiesta di documenti ex art. 119 TUB) e la domanda riconvenzionale proposta dalla banca in sede di opposizione (accertamento del residuo credito e conseguente condanna dell’opposto al pagamento al relativo pagamento).

Lo ha stabilito il Tribunale di Bari con sentenza n. 4272 del 16.10.2018.

Estratto conto della banca. Efficacia probatoria

Avv. Daniele Franzini

In materia di rapporti di conto corrente, se l’estratto conto prodotto dalla banca non risulta debitamente comunicato al correntista o dallo stesso è stato tempestivamente contestato, ai sensi dell’articolo 1832 c.c., il documento perde il valore probatorio privilegiato previsto da tale norma, ma è comunque prudentemente apprezzabile dal giudice come elemento di prova, a mente degli articoli 115 e 116 del codice di procedura civile.

Lo ha stabilito la terza sezione civile della Cassazione, con la sentenza n. 22551 del 25 settembre 2018.

Secondo gli Ermellini, la violazione dell’articolo 2697 c.c. si configura quando il giudice di merito applica la regola di giudizio fondata sull’onere della prova in modo erroneo, cioè attribuendo l’onus probandi in capo a una parte diversa da quella che ne era onerata, sulla base della differenza fra fatti costitutivi ed eccezioni.

Detta violazione può, invece, essere dedotta come vizio di legittimità solo denunciando che il giudice ha dichiarato espressamente di non dover osservare la regola contenuta nella norma, ovvero ha giudicato sulla base di prove non introdotte dalle parti, ma disposte di sua iniziativa fuori dei poteri officiosi riconosciutigli, fermi restando il dovere di considerare i fatti non contestati e la possibilità di ricorrere al notorio.

Pertanto, non viola la norma del codice la decisione del giudice di merito che, nel valutare le prove proposte dalle parti, ha attribuito maggior forza di convincimento ad alcune piuttosto che ad altre.

Tale attività valutativa, infatti, rientra fra i poteri riconosciuti al giudice di merito dall’art. 116 c.p.c. (difatti rubricato “valutazione delle prove”), che si può assumere violato solamente quando i principi del libero convincimento e del prudente apprezzamento siano disattesi in assenza di una deroga normativamente prevista, ovvero, all’opposto, venga valutata secondo prudente apprezzamento una prova o una risultanza probatoria soggetta a un diverso regime.

Opposizione all’esecuzione. Inammissibilità

Avv. Daniele Franzini

È inammissibile l’opposizione all’esecuzione proposta dal debitore esecutato successivamente all’emissione – avvenuta prima dell’avvio della procedura di concordato preventivo – dell’ordinanza di assegnazione delle somme pignorate, provvedimento questo che costituisce l’atto finale e conclusivo del processo di esecuzione forzata presso terzi.

La dichiarazione di inammissibilità non è impedita né dalla circostanza che il pagamento ad opera del terzo pignorato ed in favore del creditore procedente sia stato effettuato coattivamente ed in epoca successiva alla ammissione del debitore alla procedura di concordato preventivo (in quanto tale pagamento deve essere considerato atto successivo rispetto ad una procedura esecutiva esaurita e già conclusa con l’assegnazione della somma pignorata), né da quella che il debitore esecutato, ammesso al concordato, abbia proposto l’opposizione all’esecuzione prima dell’effettuazione del pagamento.

Lo ha stabilito il Tribunale di Milano con la sentenza dell’1.10.2018.

 

Opposizioni esecutive. Fase sommaria inderogabile

Avv. Daniele Franzini

La preliminare fase sommaria delle opposizioni esecutive (successive all’inizio dell’esecuzione) davanti al giudice dell’esecuzione non può essere ritenuta meramente facoltativa, ma è necessaria ed inderogabile, in quanto prevista non solo per la tutela degli interessi delle parti del giudizio di opposizione, ma anche di tutte le parti del processo esecutivo e, soprattutto, in funzione di esigenze pubblicistiche, di economia processuale, di efficienza e regolarità del processo esecutivo e di deflazione del contenzioso ordinario.

La sua omissione, come il suo irregolare svolgimento, determina l’improponibilità della domanda di merito e l’improcedibilità del giudizio di opposizione a cognizione piena laddove abbia impedito la regolare instaurazione del contraddittorio nell’ambito del processo esecutivo ed il preventivo esame dell’opposizione da parte del giudice dell’esecuzione non solo in vista di eventuali richieste cautelari di parte, ma anche dell’eventuale esercizio dei suoi poteri officiosi diretti a regolare il corso dell’esecuzione.

Lo ha stabilito la Corte di Cassazione con la sentenza n. 25170 dell’11.10.2018.

Nel caso di specie, l’opposizione agli atti esecutivi avverso l’ordinanza del giudice dell’esecuzione (con la quale era stata dichiarata improcedibile l’esecuzione in relazione ad alcuni dei beni pignorati) era stata avanzata direttamente in sede di merito, al giudice della cognizione – peraltro con ricorso e non con atto di citazione – senza il preventivo svolgimento della fase sommaria davanti allo stesso giudice dell’esecuzione.

L’irregolarità è stata eccepita dalla società opposta, ma il giudice del merito aveva respinto l’eccezione, affermando che la fase preliminare sommaria davanti al giudice dell’esecuzione prevista non sarebbe indefettibile ma sostanzialmente prevista nell’interesse della sola parte opponente, onde consentire a quest’ultima di richiedere al giudice dell’esecuzione l’emissione di provvedimenti cautelari, con la conseguenza che, laddove l’opponente non intenda avanzare tali richieste, essa potrebbe anche non avere luogo, e la stessa parte opponente sarebbe pertanto libera di instaurare direttamente la fase di merito dell’opposizione, davanti al giudice competente per valore e per materia, senza preventivamente instaurare il contraddittorio con le altre parti davanti al giudice dell’esecuzione.

Diffamazione, la veridicità dei fatti è incontestabile se non impugnata

Avv. Flaviano Sanzari

Nelle ipotesi di diffamazione la veridicità dei fatti riportati diventa giudicato intoccabile se chi si ritiene diffamato contesti in giudizio esclusivamente la sussistenza dell’interesse pubblico ai fatti riportati e la continenza delle espressioni utilizzate. Così ha deciso la Corte di Cassazione con la sentenza n. 28499 depositata lo scorso 8 novembre, con cui si è definitivamente chiusa una vicenda che vedeva contrapposti un’azienda chimica del mantovano ed una cittadina attiva politicamente nella zona, la quale con una lettera pubblicata su ‘La nuova ecologia’ (la rivista di Legambiente) aveva criticamente fatto rilevare l’utilizzo di formaldeide all’interno di prodotti pubblicizzati sulle sue pagine. La lettera parlava genericamente di emissioni nell’ambiente di componenti pericolosi e non di immissioni inquinanti, sottolineando comunque che quanto usciva dai camini delle fabbriche in questione non poteva ritenersi benefico.

Post offensivi, il no dei social non deve bloccare le indagini

Avv. Flaviano Sanzari

Se il social network non collabora nell’identificazione dell’autore dell’illecito, le indagini devono essere approfondite per individuare chi ha scritto il post. La battaglia contro il diniego di fornire gli indirizzi IP degli iscritti ai social network parte dalla Cassazione che, con la sentenza n. 42630 del 27 settembre scorso, ha imposto ai giudici nazionali di motivare adeguatamente le ragioni dell’archiviazione a carico del presunto autore della diffamazione on line.

Il caso nasce da una querela per alcuni post offensivi pubblicati su Facebook da un utente la cui identità era rimasta incerta. Il gip del Tribunale di Santa Maria Capua Vetere aveva disposto l’archiviazione dopo il rifiuto dei gestori di Facebook di fornire l’indirizzo IP dell’autore del messaggio. Fatti salvi i casi di utilizzo dell’utenza da parte di più persone o di uso abusivo del nickname, rintracciare l’indirizzo IP è importante perché consente di identificare con un elevato livello di certezza chi si muove dietro un nome di fantasia.

Il decreto di archiviazione era stato però impugnato in Cassazione dalla persona offesa, che aveva lamentato l’assoluta mancanza di indagini suppletive e di analisi degli ulteriori indizi forniti dalla persona offesa. Da qui la pronuncia degli ermellini che hanno imposto ai giudici di merito di andare oltre la mancata collaborazione dei social network e di approfondire tutti gli elementi utili alle indagini. Spesso, infatti, i social network sono restii a concedere all’autorità giudiziaria italiana l’accesso ai propri dati, non essendoci un obbligo giuridico in tal senso. In teoria, in base all’articolo 132 del D.lgs 196/2003 così come coordinato con il regolamento Ue 679/2016, basterebbe un decreto motivato del PM per ottenere i dati sul traffico telematico degli utenti. E la richiesta, limitatamente alle utenze del proprio assistito, può provenire anche dal difensore.

Ma i social network possono rifiutarsi di collaborare, chiedendo alle autorità procedenti di attivarsi tramite lo strumento della rogatoria, la cui complessità spesso fa desistere i magistrati dall’andare avanti. Oltre al fatto che, nei casi di diffamazione, la richiesta di rogatoria si scontra spesso con l’assenza della condizione di reciprocità, visto che negli Stati Uniti la diffamazione non rappresenta un reato ma soltanto un illecito civile. La maggior parte dei procedimenti per diffamazione i cui autori si celano dietro un nickname si concludono quindi con delle archiviazioni.

La sentenza della Cassazione costituisce quindi un’inversione di tendenza che potrebbe influenzare l’incisività delle indagini. Se manca l’indirizzo IP, insomma, le indagini non devono fermarsi, ma i magistrati devono approfondire tutti gli elementi utili, fermo restando che gli altri elementi probatori devono essere così stringenti e ben motivati da condurre oltre ogni ragionevole dubbio all’identificazione dell’autore del post.

Diffamazione se lo stralcio dell’intercettazione è posizionato in modo strategico nell’articolo

Avv. Flaviano Sanzari

La pubblicazione di brani di una conversazione telefonica tratti dagli atti di un procedimento penale può integrare gli estremi della diffamazione. E questo a maggior ragione se il giornalista – con l’uso di virgolette o la collocazione strategica dell’estratto di un’intercettazione all’interno dell’articolo – metta in cattiva luce un soggetto (nel caso di specie, un tenente colonnello). La Cassazione, con la sentenza n. 28500 depositata lo scorso 8 novembre, ha così respinto il ricorso proposto da Rcs Quotidiani Spa, dopo che il giudizio di appello si era concluso con la condanna della medesima Rcs al risarcimento del danno non patrimoniale in favore di un militare, richiamato in un articolo ove si riferiva di un procedimento che faceva capo alla procura di Velletri, avente ad oggetto ipotesi di turbativa d’asta e altri reati, relativi alle procedure di aggiudicazione di appalti nella base di Pratica di Mare. Secondo i Supremi giudici, è stato correttamente applicato il principio di diritto in tema di continenza formale che deve essere alla base dell’attività giornalistica. Il reato di diffamazione – si legge nella sentenza – potrebbe anche non apparire in prima battuta, ma emergere a seguito di un’operazione di lavorazione del pezzo con il sapiente uso del virgolettato o degli eufemismi che comunque stimolano nel lettore un giudizio negativo. Ad aggravare la posizione del giornalista e dell’editore, poi, rilevano anche gli accostamenti suggestionanti, in quanto l’articolo, oltre a narrare il fatto attribuito al soggetto, richiama altri episodi che si riferiscono a soggetti diversi, creando tra il primo e i secondi un collegamento implicito, che induce il lettore a mettere in relazione i suddetti episodi.