E’ illegittima la pretesa del datore di lavoro di richiedere i carichi pendenti in sede di assunzione

Avv. Francesca Frezza

Ad una lavoratrice avente un diritto di prelazione all’assunzione alle dipendenze di Poste Italiane s.p.a. in forza di una graduatoria prevista da un accordo collettivo veniva negata la stipula del contratto di lavoro in ragione della sussistenza di un carico penale nel casellario giudiziario.

Il Tribunale di Roma accoglieva il ricorso ritenendo illegittimo il rifiuto di procedere all’assunzione; la decisione veniva confermata dalla Corte d’appello di Roma che riteneva  che la disposizione del c.c.n.l. prevedesse tra i documenti da presentare per l’assunzione solo il certificato penale di data non anteriore a tre mesi ma non anche quello dei carichi pendenti e che l’estensione della richiesta della società (che aveva poi determinato il diniego di assunzione) non potesse essere giustificata da alcun interesse.

La Corte di Cassazione con sentenza del 17 luglio 2018 n. 19012 ha respinto il gravame della società affermando che l’art. 8 dello Statuto dei Lavoratori  esclude indagini su fatti della  vita privata. Tale limite, in assenza di espressa previsione contrattuale, non può essere dilatato per via interpretativa fino a ricomprendere informazioni relative a procedimenti penali in corso (oggetto del certificato previsto dall’art. 27 del T.U. di cui al D.P.R. 14 novembre 2002, n. 313), ciò anche in considerazione del principio costituzionale della presunzione d’innocenza.

L’assunzione in data antecedente il licenziamento non determina l’illegittimità del licenziamento per giustificato motivo oggettivo

Avv. Francesca Frezza

Una lavoratrice divenuta inidonea al lavoro veniva licenziata per impossibilità sopravvenuta alla prestazione.

La lavoratrice contestava il licenziamento affermando che poco prima del licenziamento la società aveva provveduto ad assumere altro personale con mansioni compatibili con le sue limitazioni lavorative impedendo in tal modo il repechage.

La domanda veniva accolta dal Tribunale di Messina con sentenza confermata dalla locale Corte di Appello che, nel respingere il reclamo della società operante nel settore sanitario, affermava che la dimostrata assunzione di un lavoratore nella imminenza di un licenziamento per giustificato motivo oggettivo determinava l’illegittimità del recesso intimato.

La Corte di Cassazione con sentenza del 3 agosto 2018 n. 20497, nell’accogliere il ricorso della società ha, viceversa,  precisato che la verifica della esistenza nell’organico aziendale di posizioni adeguate allo stato di salute del dipendente, al fine della corretta applicazione del principio del «repechage», non può che essere contestuale all’intimazione del licenziamento cioè al momento nel quale il datore di lavoro decide di recedere dal rapporto in ragione della rilevata incompatibilità del dipendente con le mansioni di originaria adibizione.

La Suprema Corte precisa, infatti, che “in base alle esigenze di tutela della libertà di impresa ex art. 41 Cost., la condivisibile giurisprudenza di questa Corte sopra richiamata ha escluso, con riferimento all’onere del « repechage» del lavoratore in mansioni compatibili, l’obbligo di alterazione dell’organizzazione tecnico produttiva al fine di consentire l’inserimento del lavoratore divenuto inidoneo”.

Salvo il limite del rispetto della correttezza e buona fede  non è configurabile, quindi, un obbligo in capo al datore di lavoro di prefigurarsi, in un momento antecedente al suo realizzarsi, la possibile, futura, eventuale situazione di incompatibilità e di modulare le proprie scelte tecnico organizzative in funzione di tale ipotesi.

La prossimità alla pensione costituisce un legittimo criterio di scelta nei licenziamenti collettivi

Avv. Francesca Frezza

L’adozione del criterio della maggiore vicinanza alla pensione risulta coerente con la finalità del “minor impatto sociale” perchè “astrattamente oggettivo e in concreto verificabile” e quindi rispondente alle necessarie caratteristiche di obiettività e razionalità.

A precisarlo è la Corte di Cassazione nella recente sentenza n. 24755 dell’8 ottobre 2018 che si è pronunciata su un ricorso promosso dal datore di lavoro avverso la sentenza della Corte di appello di Firenze che, riformando la decisione del tribunale locale, aveva dichiarato la nullità del licenziamento intimato, in sede di procedura ex lege n. 223/91, dalla società ai danni di un lavoratore, condannando la società stessa a reintegrare il dipendente nel posto di lavoro ed a corrispondergli il risarcimento del danno nella misura di tutte le mensilità maturate dalla data del licenziamento alla reintegra oltre accessori di legge sino al saldo.

La corte territoriale aveva ritenuto che a fronte di una accertata situazione di eccedenza riferita ad una determinata area della azienda, con l’adozione del criterio dell’accesso a pensione , applicato in senso trasversale a tutta l’azienda, si era inteso utilizzare la procedura dei licenziamenti collettivi per espellere quei lavoratori che, vicini al pensionamento, avrebbero potuto optare per la mobilità volontaria, ma ciò non avevano inteso fare.

La Corte territoriale, quindi, aveva ritenuto il licenziamento illegittimo per la accertata incoerenza tra la crisi dell’azienda e gli esuberi accertati e i lavoratori licenziati e, nell’escludere che vi fosse stata in concreto la violazione dei criteri di scelta, in quanto correttamente applicato il criterio convenzionalmente individuato, riteneva sussistere la violazione della procedura di cui all’art. 4 della legge n. 223/1991 perchè, pur valutando legittimo il criterio dell’accesso a pensione, ne rilevava l’uso strumentale e scorretto diretto solo a delimitare l’area degli esuberi senza alcun rapporto concreto e, soprattutto, formalizzato, con la effettiva situazione produttiva ed organizzativa in eccedenza.

Da ciò derivava, oltre che la violazione della procedura, anche la lesione del principio paritario cui l’ordinamento fa conseguire la nullità del licenziamento.

La Suprema Corte, investita della questione, ha richiamato una recente pronuncia ( Cassazione n. 19457/2015) del tutto similare con la nella quale aveva affermato che “In tema di licenziamenti collettivi diretti a ridimensionare l’organico al fine di diminuire il costo del lavoro, il criterio di scelta unico della possibilità di accedere al prepensionamento, adottato nell’accordo sindacale tra datore di lavoro e organizzazioni sindacali, è applicabile a tutti i dipendenti dell’impresa a prescindere dal settore al quale gli stessi siano assegnati, senza che rilevino i settori aziendali di manifestazione della crisi cui il datore di lavoro ha fatto riferimento nella comunicazione di avvio della procedura, valorizzando tale soluzione, in linea con la volontà del legislatore sovranazionale, espressa nelle direttive comunitarie recepite dalla I. n. 223 del 1991 e codificata nell’art. 27 della Carta di Nizza, il ruolo del sindacato nella ricerca di criteri che minimizzino il costo sociale della riorganizzazione produttiva, a vantaggio dei lavoratori che non godono neppure della minima protezione della prossimità al trattamento pensionistico” ( Cass. n. 19457/2015; conf. Cass. n. 14170/2014; Cass. 21374/2016).

Per la Suprema Corte, quindi, il criterio utilizzato dal datore di lavoro nella scelta della platea dei lavoratori da licenziare sarebbe del tutto giustificato sulla base della determinazione negoziale che adempie ad una funzione regolamentare delegata dalla legge (v. Corte costituzionale n. 268 del 1994).

L’accordo sindacale deve tuttavia rispettare non solo il principio di non discriminazione, sancito dall’art. 15 della legge 20 maggio 1970, n. 300, ma anche il principio di razionalità, alla stregua del quale i criteri concordati devono avere i caratteri dell’obiettività e della generalità, operando senza discriminazioni tra i dipendenti, cercando di ridurre al minimo il cosiddetto “impatto sociale”, e scegliendo, nei limiti in cui ciò sia consentito dalle esigenze oggettive a fondamento della riduzione del personale, di espellere i lavoratori che, per vari motivi, anche personali, subiscono ragionevolmente un danno comparativamente minore.

Conclude, quindi, la Corte, accogliendo il ricorso della società che l’adozione del criterio della maggiore vicinanza alla pensione risulta quindi coerente con la finalità del “minor impatto sociale” perche’ “astrattamente oggettivo e in concreto verificabile” ( Cass. n. 7710/2018) e quindi rispondente alle necessarie caratteristiche di obiettività e razionalità come sopra richiamate.

Opposizione all’esecuzione del terzo pignorato

Avv. Daniele Franzini

E’ preclusa l’opposizione all’ordinanza di assegnazione al terzo pignorato che non abbia reso la dichiarazione ex art. 547 c.p.c., partecipato all’udienza di dichiarazione del terzo e spiegato opposizione agli atti esecutivi ex art. 617 c.p.c..

In tal caso l’ordinanza assume infatti caratteristiche di intangibilità nei confronti del terzo nel conseguente processo esecutivo, ove costui assumerà la veste di esecutato diretto.

Lo ha stabilito con decreto del 8.10.2018 il Tribunale di Modena, secondo cui chi è minacciato o sottoposto ad esecuzione non può, in sede oppositiva, dedurre circostanze impeditive, modificative od estintive preesistenti alla formazione del titolo, che appartengono alla cognizione esclusiva dei giudici chiamati nelle varie fasi e gradi ad occuparsi della cognizione di quel titolo.

Decreto ingiuntivo e fallimento

Avv. Daniele Franzini

Il decreto ingiuntivo non munito, prima della dichiarazione di fallimento, di esecutorietà non è passato in cosa giudicata formale e sostanziale e non è opponibile al fallimento, neppure nell’ipotesi in cui il decreto ex articolo 647 c.p.c. venga emesso successivamente, tenuto conto del fatto che, intervenuto il fallimento, ogni credito deve essere accertato nel concorso dei creditori.

Lo ha stabilito la Corte di Cassazione con ordinanza del 3 settembre 2018 n. 21583.

Come noto, in assenza di opposizione, il decreto ingiuntivo acquista efficacia di giudicato formale e sostanziale solo nel momento in cui il giudice, dopo averne controllato la notificazione, lo dichiari esecutivo ai sensi dell’articolo 647 c.p.c.

Tale funzione consiste in una vera e propria attività giurisdizionale di verifica del contraddittorio che si pone come ultimo atto del giudice all’interno del processo d’ingiunzione e a cui non può surrogarsi il giudice delegato in sede di accertamento del passivo.

Pertanto, qualora tra l’emissione del decreto ingiuntivo e l’apposizione della formula esecutiva sopravvenga il fallimento, il creditore non potrà servirsi del decreto ingiuntivo per fornire la prova del proprio credito, ma quest’ultimo dovrà essere oggetto di rituale accertamento. Pertanto, il credito potrà essere ammesso al passivo solo in base ad una valutazione circa gli elementi probatori – con esclusione del decreto ingiuntivo – forniti dal creditore.

Banca d’Italia: sanzioni all’amministratore di una SGR

Avv. Daniele Franzini

E’ legittima la sanzione pecuniaria comminata dalla Banca d’Italia nei confronti dell’amministratore di una SGR – per plurime e gravi criticità in termini di esposizione dell’intermediario ai rischi strategici, legali e reputazionali e scarsa trasparenza dell’azione della compagine amministrativa – anche se l’incarico in Consiglio è durato soltanto pochi mesi ed era privo di deleghe operative.

Né viene in rilievo un possibile bis in idem, rispetto al coevo procedimento penale, o il principio del favor rei, riguardo le successive modifiche normative, vista la natura indiscutibilmente amministrativa delle sanzioni.

Lo ha stabilito la Corte di Cassazione con la sentenza n. 24723 del 8.10.2018.

Nullità degli ordini di investimento

Avv. Daniele Franzini

La Corte di Cassazione torna ad occuparsi di nullità nei contratti-quadro di investimento. Con l’ordinanza interlocutoria n. 23927 del 2 ottobre scorso, la I Sezione ha rimesso la causa al Primo Presidente, per l’eventuale assegnazione alle Sezioni Unite della questione relativa alla c.d. nullità selettiva dei singoli ordini di investimento.

Alle sezioni unite il compito di stabilire se la nullità del contratto quadro, eccepita dall’investitore che è l’unico titolato a farlo, si ripercuota su tutte le operazioni eseguite sulla base dell’atto negoziale viziato o sia limitata alle sole operazioni di investimento indicate dall’investitore, in un’ottica di nullità di protezione tale da consentire al cliente di annullare solo alcune operazioni.

Di contro, è stata rilevata l’esigenza di scongiurare un utilizzo opportunistico della normativa da parte dell’investitore, che potrebbe portare la Corte ad affermare la possibilità per l’intermediario di opporre un’eccezione di dolo generale in tutte le ipotesi in cui il cliente, evidentemente in mala fede, proponga una nullità selettiva per le sole operazioni che abbiano avuto un esito negativo.

Per i giudici si tratta di una questione di particolare importanza, nella quale temi specifici di contrattazione finanziaria, incrociano profili più generali di diritto delle obbligazioni: regime delle nullità di protezione, sanabilità del negozio nullo, opponibilità delle eccezioni di correttezza e buona fede. La difficile ricerca di un punto di equilibrio tra le opposte esigenze in gioco, di garanzia degli investimenti fatti dai clienti e di tutela dell’intermediario, anche in relazione alla certezza dei mercati degli investimenti finanziari, ha quindi indotto i giudici a chiedere l’intervento delle Sezioni unite.

Chiamate selvagge, la legge è bloccata

Articolo di Federico Unnia estratto da pag. 10 e 11 di Il Giorno del 22 ottobre 2018.

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La perdita di chance per omessa diagnosi dà diritto al risarcimento del danno

Avv. Flaviano Sanzari

La chance è un diritto autonomo. Nel caso di ritardo diagnostico, il nesso causale sussiste pertanto se l’errore ha comportato “più probabilmente che non” la perdita della possibilità di vivere più a lungo, statisticamente accertata, a prescindere dalla maggiore o minore idoneità della chance perduta a produrre il risultato utile. Tale idoneità, misurata in termini percentuali, rileva soltanto ai fini della quantificazione del risarcimento.

Lo ha stabilito il Tribunale di Livorno con la sentenza n. 332/2018, a seguito della richiesta di risarcimento danni avanzata dai familiari di una donna per tardiva diagnosi di una neoplasia al seno che la portava poi al decesso.

Nello specifico, la patologia veniva diagnosticata solo dopo diversi anni dai risultati degli esami clinici, lasso di tempo che avrebbe potuto giovare alla salute della donna se la malattia fosse stata correttamente e tempestivamente accertata.

Gli attori chiedevano il risarcimento dei danni iure proprio per la perdita del rapporto parentale e iure hereditatis, nonché il danno da perdita di chance di sopravvivenza.

Con riferimento alla prima domanda risarcitoria, il Giudice ha dichiarato fondata l’eccezione di prescrizione sollevata dalla struttura sanitaria, in quanto tale diritto – inquadrandosi nell’ambito della responsabilità extracontrattuale – si prescrive in cinque anni, con termine decorrente dal giorno in cui il danneggiato ha avuto effettivamente percezione – secondo l’ordinaria diligenza – del danno ingiusto compiuto dal terzo.

Per ciò che concerne la domanda di risarcimento per perdita di chance, si rileva come – nell’ambito del contesto sanitario – con il termine “chance” si deve intendere – secondo quanto recentemente sancito dalla Suprema Corte di Cassazione con sentenza n. 6688/2018 – non il mancato conseguimento di qualcosa che il soggetto non ha mai avuto, ma la perdita di un qualcosa che il soggetto già aveva.

Pertanto, secondo il Tribunale di Livorno, ciò che rileva – ai fini dell’accertamento del nesso di causalità tra condotta ed evento – è la perdita, da parte del paziente, della possibilità di vivere più a lungo a causa dell’inadempimento altrui. Sussiste pertanto il nesso causale se l’errore medico comporta “più probabilmente che non” la perdita della possibilità di una vita più lunga per il paziente. Si riporta – per identità di oggetto – quando già affermato dalla Suprema Corte, secondo cui: “la perdita di chance di guarigione si sostanzia in un danno alla persona, consistente non già solo nella probabilità, ma anche nella possibilità della consecuzione di un determinato vantaggio rappresentato dalla conservazione di una miglior qualità della vita durante il decorso di una malattia e/o da una maggior durata della vita stessa rispetto a quella effettivamente verificatasi” (Cass. 14.6.2011 n. 12961).

Invece, come già accennato, per ciò che concerne l’idoneità della “chance” a realizzare il risultato utile – ossia il prolungamento e/o miglioramento della qualità della vita – essa rileva solo ai fini della quantificazione del danno.