Centromarca studia l’impatto generato dalle fake news sui brand; e promuove lo sviluppo di “best practice”

Articolo di Silvia Antonini estratto da DailyMedia del 30 maggio 2018.

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Il commento offensivo su facebook integra gli estremi della diffamazione e della giusta causa del recesso datoriale

Avv. Francesca Frezza

La condotta di postare un commento su facebook realizza la pubblicizzazione e la diffusione di esso, per la idoneità del mezzo utilizzato a determinare la circolazione del commento tra un gruppo di persone, comunque, apprezzabile per composizione numerica.

Se tale commento, come quello in esame, è offensivo nei riguardi di persone facilmente individuabili, la relativa condotta integra gli estremi della diffamazione e come tale correttamente il contegno è stato valutato in termini di giusta causa del recesso, in quanto idoneo a recidere il vincolo fiduciario nel rapporto lavorativo.

Pertanto, la Corte di Cassazione con sentenza del 27 aprile 2018 n. 10280 ha rigettato il ricorso proposto da una lavoratrice ribadendo che l’ascrivibilità della condotta tenuta dalla lavoratrice al delitto di diffamazione era pacificamente ritenuta dalla giurisprudenza richiamata in sentenza e che come tale la stessa integrava comportamento idoneo ad incrinare irrimediabilmente il vincolo fiduciario essenziale al rapporto di lavoro e deducibile quindi a giusta causa di licenziamento.

Tanto più che, nella fattispecie, alle invettive rivolte all’organizzazione aziendale ed ai superiori, si aggiungeva la prospettazione del ricorso a malattie asintomatiche in caso di dissensi di vedute con il datore di lavoro, e ciò da parte di soggetto caratterizzantesi per una documentata frequente morbilità.

Nel corso del giudizio, peraltro, i testi avevano escluso che in capo alla lavoratrice fossero ravvisabili condizioni di particolare aggravio o stress quanto alle condizioni di lavoro e che, pertanto, era risultato vano il tentativo di individuare un’esimente della condotta diffamatoria della stessa nelle condizioni di lavoro ed in un non provato stress da lavoro correlato.

La Cassazione precisa il significato della manifesta infondatezza e le condizioni per disporre la reintegra nel posto di lavoro

Avv. Francesca Frezza

Una eventuale accertata eccessiva onerosità di ripristinare il rapporto di lavoro può consentire al giudice di optare – nonostante l’accertata manifesta insussistenza di uno dei due requisiti costitutivi del licenziamento – per la tutela indennitaria (Cassazione n. 10435 del 2 maggio 2018).

Una lavoratrice, dipendente di un ente fieristico veniva licenziata a seguito di una ristrutturazione. Impugnato il provvedimento, adiva il Tribunale di Parma il quale, ritenuta l’illegittimità del licenziamento per mancato assolvimento dell’onere di repechage, disponeva la condanna dell’ente al pagamento di un indennizzo  ai sensi dell’art. 18, 5 co. della legge 20 maggio 1970 n. 300 novellato dalla legge 92/12.

La Corte di Appello di Bologna, adita per effetto del reclamo, confermava la decisione del primo grado condannando l’ente al pagamento di 15 mensilità,  ritenendo che, ai fini della manifesta infondatezza, non rilevava l’insufficiente dimostrazione del requisito del repechage, ma solo l’assenza di prova circa il fatto posto a fondamento del motivo oggettivo.

La Corte di Cassazione adita dalla lavoratrice che lamentava la mancata applicazione della tutela reale anche in ragione del mancato assolvimento da parte della società datrice di lavoro dell’obbligo di repechage, respingeva il gravame.

La Corte, pur riconoscendo che ai fini della configurabilità della manifesta infondatezza del fatto rilevano entrambi i requisiti che caratterizzano il licenziamento per giustificato motivo oggettivo e, quindi, sia il fatto alla base del motivo oggettivo che l’ impossibilità di un repechage, ha ritenuto comunque corretta la decisione del collegio bolognese.

La Corte limitandosi ad una correzione della motivazione della sentenza gravata,  ha, invero, osservato che la tutela reale residuale, anche nel caso di manifesta infondatezza, non costituisce una conseguenza necessitata.

Si legge, infatti, nella sentenza che il sistema legislativo di graduazione delle sanzioni applicabili prevede che il giudice che ritenga evidente la carenza di uno degli elementi costitutivi del licenziamento per giustificato motivo oggettivo possa ordinare la reintegrazione nel posto di lavoro. Nello schema legislativo è previsto, quindi, che il licenziamento fondato su fatti manifestamente insussistenti “può” essere assoggettato a sanzioni diverse, la reintegrazione nel posto di lavoro (comma 4 dell’art. 18 della legge n. 300 del 1970) oppure il risarcimento del danno (comma 5 della medesima norma).

In assenza di una indicazione legislativa alla base della scelta, il Collegio ha ritenuto che possa costituire un valido parametro il ricorso al concetto di eccessiva onerosità. Tale parametro permette di oggettivizzare il potere discrezionale del giudice, consentendogli di valutare – per la scelta del regime sanzionatorio da applicare – se la tutela reintegratoria sia, al momento di adozione del provvedimento giudiziale, sostanzialmente incompatibile con la struttura organizzativa medio tempore assunta dall’impresa. Una eventuale accertata eccessiva onerosità di ripristinare il rapporto di lavoro può consentire, dunque, al giudice di optare – nonostante l’accertata manifesta insussistenza di uno dei due requisiti costitutivi del licenziamento – per la tutela indennitaria.

La registrazione di una conversazione tra colleghi di lavoro per finalità di tutela dei propri diritti non costituisce una condotta illegittima

Avv. Francesca Frezza

La registrazione di una conversazione intercorsa con soggetti “ignari” della operazione in corso costituisce una condotta che incide sulla privacy del soggetto sottoposto a registrazione ma diviene lecita ove sia preordinata a fare valere un proprio diritto in sede giudiziaria che non deve esser inteso in una finalità esclusivamente processuale.

A precisarlo è la Corte di Cassazione con sentenza n. 11322 del 10 maggio 2018.

Il caso sottoposto al vaglio della Corte riguardava un lavoratore di una azienda metalmeccanica abruzzese che nel corso di un procedimento disciplinare consegnava al responsabile del personale dell’azienda una pennetta usb contenente la registrazione di conversazioni effettuate all’insaputa dei colleghi durante l’orario di lavoro e sul posto di lavoro al fine di dimostrare l’infondatezza dell’addebito mosso dalla società.

A seguito di tale condotta, l’azienda instaurava un ulteriore procedimento disciplinare nel quale veniva addebitata la violazione della fiducia e della privacy dei colleghi registrati senza il loro consenso che si concludeva con il licenziamento del lavoratore.

Il Tribunale di Vasto investito dal lavoratore riteneva la legittimità del licenziamento, La Corte di Appello di L’Aquila riformava la sentenza ritenendo sproporzionato il licenziamento e condannava la società, ai sensi dell’art. 18, 5° co. legge 20 maggio 1970 n. 300, al pagamento in favore del lavoratore di 15 mensilità.

La Corte di Cassazione veniva adita dal lavoratore il quale censurava la sentenza della corte territoriale per aver ritenuto comunque illegittima la condotta del ricorrente nonostante la stessa fosse giustificata dal diritto di difesa. La società, nel resistere all’impugnativa, formulava ricorso incidentale lamentando l’errata valutazione di sproporzionalità della condotta.

La Suprema Corte, nel respingere in via pregiudiziale il ricorso incidentale, ritenendo lecita la condotta del ricorrente, ha giocoforza accolto il ricorso principale del lavoratore. La Cassazione ha, infatti, ritenuto che la registrazione di una conversazione intercorsa con soggetti “ignari” della operazione in corso costituisce certamente una condotta che incide sulla privacy del soggetto sottoposto a registrazione che configura, a seconda delle conseguenze, la fattispecie delittuosa del trattamento illecito di dati.

Tale condotta, tuttavia, diviene lecita ove sia preordinata a fare valere un proprio diritto in sede giudiziaria che non deve esser inteso in una finalità esclusivamente processuale.

Quanto al concreto atteggiarsi del diritto di difesa – prosegue la Corte – la pertinenza alla tesi difensiva va verificata nei suoi termini astratti e con riguardo alla sua oggettiva inerenza alla finalità di addurre atti a sostenerla e non alla sua concreta idoneità a provare la tesi.

La condotta, quindi, del dipendente che ha attuato adeguate cautele per non divulgare il contenuto delle registrazioni oltre la stretta finalità difensiva rende – ad avviso della Corte – non antigiuridica la condotta posta in essere.

Mutuo. Responsabilità precontrattuale della banca

Avv. Daniele Franzini

Sussiste la responsabilità precontrattuale della banca che, all’esito di una lunga istruttoria, neghi al richiedente la concessione di un mutuo adducendo la mancanza di una condizione, richiesta all’uopo da un regolamento interno, che non sia stata rappresentata al cliente al tempo della presentazione della domanda per la concessione del finanziamento.

Ciò in quanto, la tardiva indicazione della circostanza ostativa alla concessione deve ritenersi contraria al principio di buona fede nello svolgimento delle trattative e comporta, di conseguenza, la responsabilità precontrattuale della banca, che è quindi tenuta al risarcimento dei danni patrimoniali subiti dal cliente.

Lo ha stabilito il collegio di Napoli dell’Arbitro bancario finanziario in una decisione del 28 febbraio scorso.

In particolare, il cliente aveva convenuto la banca presso l’Arbitro bancario finanziario, domandando – sulla base di tali circostanze –  il rimborso di una pluralità di voci di danno patrimoniali, quali il costo della perizia, redatta per stipulare il mutuo poi non concesso, il rimborso del costo della perizia occorsa per stipulare un altro mutuo, la relativa polizza assicurativa, il rimborso del maggior costo (a titolo di interessi maggiormente gravosi) del mutuo stipulato con altra banca rispetto all’interesse pattuito per il mutuo non ottenuto, nonché il risarcimento del danno patito per la mancata tempestiva stipula del contratto di compravendita.

Al riguardo, il collegio ha ritenuto che la banca fosse esclusivamente tenuta al risarcimento del danno subito dal cliente, in conseguenza della differenza di importo delle rate previste dai due piani di ammortamento, ed al rimborso delle spese di perizia pagate alla banca, in quanto tali spese non sarebbero state necessarie qualora la banca avesse tempestivamente comunicato all’istante la circostanza ostativa all’ottenimento del finanziamento.

 

Operazioni con strumenti elettronici. Responsabilità dell’intermediario

Avv. Daniele Franzini

Nel caso di operazioni effettuate tramite strumenti elettronici, va ricondotto all’area di rischio professionale del prestatore di servizi di pagamento la possibilità di utilizzo di codici di accesso al sistema da parte di terzi estranei, esclusi peraltro dolo e “comportamenti del tutto incauti” del titolare.

Ciò in quanto la banca deve prevedere ed evitare condotte fraudolente con appositi sistemi di sicurezza, così da verificare e controllare la riconducibilità dell’operazione alla volontà del cliente.

Lo ha stabilito la Corte di Cassazione con ordinanza n. 9158 del 12.4.2018.

La fattispecie oggetto di analisi è relativa a un’operazione di bonifico effettuata on-line a carico di clienti dell’intermediario a favore di terzi, sconosciuti ai clienti stessi e in mancanza di qualunque loro disposizione in tal senso.

L’ordinanza richiama un principio anche recentemente ribadito dalla stessa Corte (Cass., n. 2950/2017), secondo cui è onere della banca fornire la prova della riconducibilità dell’operazione al cliente. La diligenza richiesta alla banca nello svolgimento delle sue attività è una diligenza di natura tecnico-professionale, parametrabile sullo stereotipo del c.d. accorto banchiere.

Ma cosa deve dimostrare l’intermediario per potere andare esente da responsabilità?

In proposito, può essere opportuno richiamare l’orientamento consolidato dell’Arbitro Bancario Finanziario, secondo cui – in materia di operazioni effettuate tramite servizio di home banking – si è in presenza di un caso di responsabilità da status dell’intermediario, derivante dalla professionalità che deve per legge caratterizzarlo: quest’ultimo, infatti, è obbligato ad adottare tutte le misure e gli standard di sicurezza più evoluti e idonei a tutelare la clientela. L’unica (e per sé relativa) esimente di cui si può giovare l’intermediario è rappresentata dal caso di colpa assai grave (o di dolo) del cliente, della quale dovrà pure fornire, com’è pur naturale, la prova specifica.

Numerose in tal senso sono le pronunce dell’Arbitro; del resto, la tematica dell’utilizzo indebito di strumenti di pagamento sub specie di bonifico effettuato per il tramite del servizio home banking e relativa distribuzione dell’onere della prova è stata fatta oggetto anche della Relazione di Banca d’Italia (anno 2015) sull’attività di tale organo.

Nell’affrontare tale tematica le decisioni dell’ABF (non quelle, al contrario, della Corte di Cassazione) spesso richiamano il d.lgs. n. 11/2010. Gli artt. 8 e ss. di questo decreto, infatti, individuano gli obblighi sussistenti in capo al prestatore di servizi di pagamento in relazione agli strumenti di pagamento e la sua responsabilità per le operazioni di pagamento non autorizzate e per l’utilizzo non autorizzato di strumenti o servizi di pagamento: l’art. 8 pone in capo al prestatore di servizi di pagamento il compito di impedire l’accesso a terzi ai dispositivi personalizzati che consentono l’utilizzo di uno strumento di pagamento; l’art. 11 dispone che in caso di operazione di pagamento non autorizzata il prestatore di servizi di pagamento rimborsi immediatamente al pagatore l’importo dell’operazione medesima; l’art. 12 esclude che l’utilizzatore possa sopportare le perdite derivanti dall’utilizzo di uno strumento di pagamento smarrito, sottratto, utilizzato dopo la comunicazione del furto o dell’appropriazione indebita o dello smarrimento al prestatore di servizi di pagamento.

Accesso alle banche dati da parte del creditore

Il creditore istante ai sensi del secondo comma dell’art. 155 quinquies disp. att. c.p.c. può chiedere di essere autorizzato ad accedere direttamente alle banche dati della p.a. od alle quali quest’ultime possono accedere, ed all’anagrafe tributaria, compreso l’archivio dei rapporti finanziari, fino alla pubblicazione sul portale dei servizi telematici del ministero della giustizia dell’elenco delle banche dati per le quali è possibile l’accesso da parte dell’ufficiale giudiziario.

Lo ha stabilito il Tribunale di Pescara con la sentenza n. 231 del 20.4.2018.

Ordinanza di assegnazione

Avv. Daniele Franzini

L’ordinanza con la quale il giudice dell’esecuzione assegna in pagamento al creditore procedente la somma di cui il terzo pignorato si è dichiarato debitore nei confronti del debitore espropriato, ha efficacia di titolo esecutivo nei confronti del terzo ed a favore dell’assegnatario anche prima della sua comunicazione o notificazione al terzo e il creditore assegnatario può procedere alla notificazione di detta ordinanza anche unitamente all’intimazione dell’atto di precetto.

Tuttavia, in tale ultimo caso, laddove il terzo debitore intimato provveda all’integrale pagamento di tutte le somme dovute in un termine ragionevole (anche eventualmente superiore a quello di dieci giorni previsto dall’art. 480 c.p.c.), da accertarsi in concreto in base a tutte le circostanze rilevanti nella singola fattispecie, dovrà ritenersi inapplicabile l’art. 95 c.p.c. e le spese di precetto e funzionali all’intimazione resteranno a carico del creditore intimante; diversamente, laddove il pagamento avvenga in un termine ragionevole, ma non sia integrale, le spese di precetto e di esecuzione saranno ripetibili dal creditore nei limiti di quanto necessario per il recupero delle sole somme effettivamente non pagate tempestivamente dal debitore.

Lo ha stabilito la S.C. con la sentenza n. 9173 del 12.4.2018.

Il senso effettivo – e del tutto condivisibile – di siffatta ricostruzione sistematica non è quello di negare l’immediata efficacia esecutiva dell’ordinanza di assegnazione (efficacia che sussiste anche prima della sua comunicazione o notificazione al terzo, in mancanza di diversa specificazione in essa contenuta), e neanche quello di negare in radice la possibilità per il creditore di procedere alla notificazione di detta ordinanza unitamente all’intimazione dell’atto di precetto, ma semplicemente quello di impedire che il debitore non inadempiente possa essere gravato di spese ulteriori, non necessarie per il creditore e non giustificabili nell’ottica di un rapporto che si svolge nel rispetto del principio di correttezza e buona fede, così evitando eventuali abusi dello strumento processuale esecutivo.

Per tali motivi, dunque, nel caso in cui l’atto di precetto venga notificato dal creditore senza che sia stato preceduto dalla notificazione o comunicazione dell’avvenuta emissione dell’ordinanza di assegnazione, e laddove il terzo debitore intimato provveda all’integrale pagamento di tutte le somme dovute in un termine ragionevole, e quindi non possa ritenersi inadempiente, dovrà ritenersi inapplicabile l’art. 95 c.p.c. e le spese di precetto (e dell’eventuale successiva esecuzione), in quanto non necessarie e non giustificabili nell’ottica del principio di correttezza e buona fede nell’attuazione dei rapporti obbligatori, resteranno a carico dello stesso creditore intimante.

Tardivo esperimento della mediazione: opposizione a decreto ingiuntivo improcedibile

Avv. Daniele Franzini

Il procedimento di opposizione a decreto ingiuntivo deve essere dichiarato improcedibile e l’ingiunzione diventa esecutiva se l’opponente disattende l’onere di attivare il procedimento di mediazione nel termine di 15 giorni assegnato dal giudice per sanare il precedente vizio di procedibilità.

La mediazione tardivamente attivata rende improduttivo di effetti il relativo incombente, provocando gli stessi effetti del mancato esperimento di esso, con conseguente applicazione della sanzione della improcedibilità della domanda giudiziale.

Lo ha stabilito il Tribunale di Padova con sentenza del 18.4.2018.

Come noto, l’art. 5 comma 1 bis del D. Lgs. n. 28/2010 prevede che l’esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale. Qualora quest’ultima non sia preceduta dal predetto procedimento, la stessa norma autorizza il giudice a concedere alle parti un termine massimo di 15 giorni per provvedervi.

Ora, sarebbe illogico ritenere che il Legislatore dell’art. 5 cit. – da un lato abbia previsto la sanzione dell’improcedibilità per mancato esperimento della mediazione, prevedendo altresì che la stessa debba essere attivata entro il termine di 5 giorni e – dall’altro – abbia voluto negare ogni rilevanza al mancato rispetto di detto termine.

Assegnare, in caso di inottemperanza un ulteriore termine o ritenere assolto l’obbligo nonostante la tardività, contrasterebbe con il dato normativo che sanziona con l’improcedibilità tale ipotesi ed introdurrebbe una ulteriore forma di sanatoria non prevista dalla legge, in contrasto con il principio di economia processuale (in quanto comporta un ulteriore allungamento del processo) e con il principio di iniziativa di parte (secondo cui è onere di chi ha interesse dare i necessari atti di impulso processuali).

Il termine de quo ha pertanto natura perentoria, natura che si evince dalla stessa gravità della sanzione comminata, l’improcedibilità della domanda giudiziale, che comporta la necessità di una sentenza di puro rito, cosi impedendo al processo di pervenire al suo naturale epilogo.