Azione revocatoria – Prova della scientia decoctionis

Nell’azione revocatoria fallimentare, la prova della scientia decoctionis dell’accipiens è ricavabile: a) dalle modalità non più regolari dei pagamenti, riferiti a importi non corrispondenti alle fatture (nel caso di specie peraltro scadute) e dal divieto di accettazione di pagamenti postdatati; b) dall’esistenza di un eccesso di indebitamento verso i fornitori, già prima della riunione dei creditori, e dall’utilizzo di assegni in bianco, incassati oltre un mese dopo la loro spedizione; c) dalla continuità dei rapporti tra le parti, ove la convenuta sia fornitrice abituale della fallita ed operante nello stesso ambito territoriale.

Lo ha stabilito la Corte di Cassazione con la sentenza n. 4794 dell’1.3.2018.

Eccezione di compensazione ed azione revocatoria

Avv. Daniele Franzini

Nel caso in cui, in sede di verifica del passivo innanzi al giudice delegato, il curatore si avvalga di un diritto contrattuale del fallito, gli viene preclusa ogni possibile ragione di inefficacia di detto negozio, perché facendo valere un diritto contrattuale della parte dichiarata fallita, gli viene poi preclusa ogni eventuale ragione di inefficacia nei confronti del medesimo documento, in quanto incompatibile con la dedotta opponibilità del documento alla massa dei creditori.

Lo ha sancito il Tribunale di Milano con sentenza del 7.3.2018, rifacendosi al principio – pacifico in sede di Legittimità, a mente del quale nel procedimento fallimentare l’ammissione di un credito, sancita dalla definitività dello stato passivo, una volta che questo sia stato reso esecutivo con il decreto emesso dal giudice delegato ai sensi dell’art. 97 L.F., acquisisce all’interno della procedura concorsuale un grado di stabilità assimilabile al giudicato, con efficacia preclusiva di ogni questione che riguardi il documento posto a base del credito, comprese le eventuali cause di prelazione che lo assistono (Cass., Sez. I, Ord. 27 ottobre 2017, n. 25640); questioni che non possono più essere riproposte inter partes neanche successivamente in altro giudizio.

La preclusione di ogni ragione di inefficacia di un documento di cui il curatore si avvale in sede di stato passivo riposa sul fatto che il curatore, avvalendosi di una scrittura e rendendola opponibile alla massa, subentra in un rapporto contrattuale del fallito o fa valere un diritto del medesimo, non diversamente da un avente causa del fallito.

Violazione degli obblighi informativi

Avv. Daniele Franzini

Il contratto dei bond Parmalat è nullo nel caso in cui la banca non abbia adempiuto agli obblighi informativi previsti dalla legge, anche se il cliente non prova che se debitamente informato avrebbe desistito.

La Cassazione (sentenza 6920 del 20.3.2018) ha accolto il ricorso di una coppia di investitori ed ha annullato con rinvio la decisione della Corte d’appello che aveva dato ragione alla banca.

L’acquisto controverso riguardava un’operazione di investimento in notes della Parmalat Finance Corporation, che i ricorrenti avevano effettuato in fase di grey market.

I giudici di seconda istanza avevano del tutto sottovalutato l’esistenza, di un’offering circular relativa alle obbligazioni a medio termine Parmalat, che conteneva una clausola in base alla quale le parti contraenti (emittenti, garante e banche collocatrici dei bonds) erano impegnate a non far circolare i titoli in Italia tra gli investitori retail.

Per la Corte d’appello la clausola non vietava la negoziazione del titolo su base individuale con i clienti retail, ma solo la sollecitazione al pubblico risparmio da parte della banche, essendo l’offerta priva del “bollino blu” della Consob.

La Cassazione è stata di diverso avviso: nel caso esaminato l’informazione da fornire era primaria perché relativa ad un’operazione tra soli investitori istituzionali. Il grey market fa, infatti, riferimento a una sorta di «vendita di cosa futura». Un acquisto a “freddo” che rende ancora più stringente l’obbligo di informazione, come dimostrato anche dall’esistenza della circular offering.

Mancata diversificazione degli investimenti. Responsabilità della banca

Avv. Daniele Franzini

Deve essere riconosciuta una responsabilità a carico della banca che abbia convogliato tutte le somme affidate nell’acquisto di bond argentini, anche se all’epoca non avevano un indice di pericolosità.

Ciò in quanto la teorica “sicurezza” dell’investimento non esimeva la banca dall’obbligo di informare gli investitori.

Lo ha stabilito la Suprema Corte con la ordinanza n. 6911 del 20.3.2018, con la quale ha confermato l’impugnata sentenza resa dalla Corte di Appello di Roma. Agli investitori, secondo gli Ermellini, dovevano essere fornite le informazioni richieste dalla legge sulla natura e i caratteri propri degli specifici titoli mobiliari.

La Corte di merito censurava l’affermazione del Tribunale secondo cui la valutazione di adeguatezza dell’investimento è necessaria solo in presenza di investimenti marcatamente speculativi. Evidenziava, piuttosto, che la valutazione di adeguatezza dell’investimento deve essere compiuta anche qualora, come nel caso di specie, il cliente si sia rifiutato di fornire le informazioni relative al proprio profilo di investitore. Stigmatizzava la Corte territoriale che, secondo il Tribunale, mancava la prova della negligenza dell’intermediario, argomento errato perchè il giudice di prime cure avrebbe dovuto piuttosto accertare se l’intermediario avesse fornito lui la prova di aver agito con sufficiente diligenza. Rilevava ancora la Corte capitolina che, piuttosto, la Banca aveva ammesso di essersi astenuta dal fornire qualsiasi informazione sulle obbligazioni argentine.

Nel caso di specie, infatti, ci si trovava in presenza dell'(ipotizzato) investimento di un intero patrimonio addirittura in un solo titolo, peraltro di alto rendimento e – fosse solo per questo, in base ad una ovvia regola di esperienza – per sua stessa natura rischioso.

Decreto Ilva: la consulta ne dichiara l’incostituzionalità perchè manca il bilanciamento di tutti gli interessi costituzionali rilevanti

Avv. Francesca Frezza

La Corte costituzionale ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 3, d.l. 4 luglio 2015, n. 92 recante “Misure urgenti in materia di rifiuti e di autorizzazione integrata ambientale, nonché per l’esercizio dell’attività d’impresa di stabilimenti industriali di interesse strategico nazionale” applicato con riferimento alle attività dello stabilimento Ilva (cd. Decreto “salva Ilva”).

La Consulta con sentenza n. 58 del 23 marzo 2018 ha ritenuto fondata, in riferimento agli artt. 2, 3, 4, 32, co. 1, 35, co. 1, 41, co. 2, e 112 Cost., la questione di legittimità costituzionale dell’art. 3, d.l. n. 92 del 2015, sollevata dal Giudice per le indagini preliminari del Tribunale ordinario di Taranto, ritenendo che non sia astrattamente precluso al legislatore di intervenire per salvaguardare la continuità produttiva in settori strategici per l’economia nazionale e per garantire i correlati livelli di occupazione, ma ha precisato che ciò può farsi solo attraverso un ragionevole ed equilibrato bilanciamento dei valori costituzionali in gioco, tra cui il diritto alla salute, il diritto all’ambiente salubre e il diritto al lavoro.

Ebbene, secondo la Corte, nel caso in esame, manca del tutto la richiesta di misure immediate e tempestive atte a rimuovere prontamente la situazione di pericolo per l’incolumità dei lavoratori, nonché ogni riferimento a disposizioni di legge in materia di sicurezza sul lavoro o ad altri modelli organizzativi e di prevenzione, essendo privilegiato in modo eccessivo l’interesse alla prosecuzione dell’attività produttiva, sacrificando del tutto le esigenze di diritti costituzionali inviolabili legati alla tutela della salute e della vita stessa (artt. 2 e 32 Cost).

Somministrazione irregolare di manodopera: la sanzione ha carattere retributivo

Avv. Francesca Frezza

Le Sezioni Unite della Corte Suprema di Cassazione, con la sentenza 2990 del 7 febbraio 2018, hanno stabilito che in tema di interposizione di manodopera, ove ne venga accertata l’illegittimità e dichiarata l’esistenza di un rapporto di lavoro a tempo indeterminato, l’omesso ripristino del rapporto di lavoro ad opera del committente determina l’obbligo di quest’ultimo di corrispondere le retribuzioni, salvo gli effetti dell’art. 3 bis d.gls n 276/2003, a decorrere dalla messa in mora.

Un gruppo di lavoratori proponeva ricorso per Cassazione avverso la sentenza della Corte d’appello di Roma nella parte in cui, pur confermando la sentenza del Tribunale di Roma, che aveva dichiarato l’interposizione fittizia di manodopera nell’appalto di servizi, con conseguente riconoscimento di un rapporto di lavoro subordinato dei ricorrenti con la società committente, aveva affermato che l’obbligazione retributiva poteva sorgere solo a fronte della prestazione lavorativa.

La società, infatti, non aveva ottemperato all’ordine di ripristino del rapporto di lavoro e pertanto i ricorrenti ritenevano di avere diritto alle retribuzioni maturate e non solo al risarcimento del danno, dalla messa in mora della società.

La Corte territoriale, invece, aveva ritenuto che l’erogazione del trattamento economico, in mancanza di lavoro, doveva essere un’eccezione necessariamente oggetto di un’espressa previsione di legge o di contratto.

La Corte territoriale aveva rilevato, altresì, che la qualificazione in termini risarcitori, e non retributivi, dell’obbligazione che gravava sul datore di lavoro, nell’ipotesi di accertata continuità giuridica del rapporto e di difetto della prestazione lavorativa, era stata costantemente affermata dalla giurisprudenza della Suprema Corte in riferimento a molteplici fattispecie assimilabili al caso di esame.

La Corte d’appello concludeva, quindi, affermando che l’omesso ripristino del rapporto di lavoro, pur a fronte di una tempestiva messa a disposizione dell’energie lavorative, rilevava esclusivamente sul piano risarcitorio, con conseguente eccepibilità dell’aliunde perceptum, e che , nella fattispecie , anche ad interpretare la domanda come risarcitoria, non avrebbe potuto essere accolta, per effetto della detraibilità delle somme di pari importo ricevute dai lavoratori, nel medesimo periodo, a titolo di retribuzione dalla società presso la quale avevano continuato a lavorare.

Le Sezioni Unite intervenute sulla questione, invece, che nelle ipotesi in cui i lavoratori, dopo aver richiesto l’accertamento giudiziale della invalidità del contratto in violazione di norme imperative in tema di divieto di interposizione di manodopera in un appalto di servizi, abbiano ottenuto l’ordine giudiziale di ripristino del rapporto nei confronti del reale datore di lavoro (nella specie: l’impresa committente), offrano a quest’ultima le loro prestazioni, senza essere stati riammessi in servizio, deve evitarsi, secondo i principi generali in tema di adempimento contrattuale, che subiscano le ulteriori conseguenze sfavorevoli derivanti dalla condotta omissiva del datore di lavoro rispetto all’esecuzione dell’ordine giudiziale.

Il datore di lavoro, il quale nonostante la sentenza che accerta il vincolo giuridico, non ricostituisce i rapporti di lavoro, senza alcun giustificato motivo, dovrà sopportare il peso economico delle retribuzioni, pur senza ricevere la prestazione lavorativa corrispettiva, sebbene offerta dal lavoratore; il rifiuto della prestazione lavorativa, offerta dal lavoratore, impedisce gli effetti giuridici che derivano dalla continuazione del rapporto dichiarato dal giudice, nonché la stessa effettività della pronuncia giudiziale.

Le Sezioni Unite, pertanto, concludono affermando il seguente principio di diritto: “in tema di interposizione di manodopera, ove ne venga accertata l’illegittimità e dichiarata l’esistenza di un rapporto di lavoro a tempo indeterminato, l’omesso ripristino del rapporto di lavoro ad opera del committente determina l’obbligo di quest’ultimo di corrispondere le retribuzioni, salvo gli effetti dell’art. 3 bis d.gls n 276/2003, a decorrere dalla messa in mora”.

Duro scontro delle organizzazioni sindacali italiane con Ryanair nelle aule di giustizia

Avv. Francesca Frezza

Con due provvedimenti intervenuti a poco più di un mese l’uno dall’altro il Tribunale italiano ha dichiarato illegittima la condotta attuata dalla maggiore compagnia europea low cost ai danni dei lavoratori e delle organizzazioni sindacali.

Il primo provvedimento è stato emesso dal Tribunale di Busto Arsizio che con decreto del 5 febbraio 2018 ha accolto il ricorso ex art. 28 l 300/70 promosso dalla Filt Cgil dichiarando l’antisindacalità del comportamento di Ryanair consistente nel rifiuto di porre in essere qualsiasi forma di incontro con i sindacati e nel rifiuto di fornire agli stessi informazioni relative alle procedure previste dalla normativa nazionale in materia di vigilanza, controllo e sicurezza dei posti di lavoro.

Il secondo provvedimento è stato emesso dal Tribunale di Bergamo che con ordinanza del 30 marzo 2018 ha accolto il ricorso ex art. 28 d.lgs. 150/11 e ex art. 5, co.2, d.lgs. 216/03 promosso sempre dalla Filt Cgil dichiarando il carattere discriminatorio della “clausola di estinzione” inserita nel contratto individuale dei dipendenti e condannando Ryanair a titolo risarcitorio al pagamento in favore del sindacato ricorrente della somma di € 50.000,00.

La cd “clausola di estinzione”, secondo il Giudicante, comporta una discriminazione diretta nei confronti dei lavoratori e indiretta nei confronti delle organizzazioni sindacali.

Si legge nella predetta clausola: “questo accordo rimarrà in vigore per tutto il tempo che il personale di cabina di Ryanair contatti direttamente il datore di lavoro e non effettui interruzioni di lavoro (work stoppages) o qualunque altra azione di natura sindacale che Ryanair o le società di mediazione di lavoro saranno obbligate a riconoscere qualunque sindacato del personale di cabina o se vi sarà qualunque azione collettiva di qualsiasi tipo, in questo caso il contratto dovrà intendersi annullato e inefficace e qualunque incremento retributivo o indennitario (allowance) o cambio di turno concessi sotto la vigenza del presente contratto sarà annullato”

L’associazione sindacale ricorrente eccepiva il carattere discriminatorio di tale clausola, condiviso dal giudicante, in quanto idonea ad incidere sulle condizioni di accesso al lavoro, disincentivando i lavoratori sindacalizzati dall’instaurare rapporti di lavoro con la compagnia aerea, in quanto le “convinzioni personali” rientravano nei fattori di rischio della discriminazione.

Il giudicante, superando le eccezioni sollevate dalla compagnia aerea di giurisdizione e diritto applicabile, dichiarando la natura extracontrattuale dell’azione proposta e, conseguentemente, l’applicabilità del diritto nel luogo ove è stato posto in essere il danno lamentato, ha altresì accolto la domanda della organizzazione sindacale ricorrente volta ad ottenere il risarcimento del danno cd. “punitivo”, la cui funzione, recentemente, peraltro, espressa dalle Sezioni Unite (v. sentenza 16601/2017), è quella appunto di “punire” l’autore dell’illecito condannandolo ad un importo superiore all’effettivo pregiudizio patito dal danneggiato.

Diritto all’oblio e ambito di applicazione territoriale

Avv. Flaviano Sanzari

Con un importante e recente provvedimento, il Garante Privacy italiano ha aperto nuovi scenari in merito all’ambito di applicazione territoriale del diritto all’oblio, fornendo ulteriori delucidazioni interpretative dei noti principi di diritto espressi dalla sentenza “Google Spain” resa dalla Corte di Giustizia Europea.

Nel caso di specie, il Garante ha accolto il ricorso presentato da un cittadino italiano, residente all’estero, il quale richiedeva la rimozione, dalla lista dei risultati europei ed extraeuropei del motore di ricerca di “Google”, di n. 26 URL che conducevano a commenti e brevi articoli anonimi gravemente offensivi e lesivi della propria dignità e reputazione.

La difesa della resistente, oppostasi alla suindicata richiesta di rimozione ‘globale’, verteva sull’asserita evidenza che le azioni volte alla tutela dei dati personali godrebbero, in base alle disposizioni della Direttiva 95/46/CE, di un ambito di applicazione limitato al solo territorio comunitario.

Nel decidere a favore della deindicizzazione, il Garante ha ritenuto che la “perdurante reperibilità” sul web di contenuti non corretti e inesatti avesse un impatto “sproporzionatamente negativo” sulla sfera privata del ricorrente, ciò anche nell’ottica del necessario bilanciamento tra diritti dell’interessato e diritto all’informazione, di cui alla nota sentenza “Google Spain” e alla successive Linee Guida del WP29.

In più, “al fine di rendere effettiva la tutela assicurata al ricorrente nel caso di specie, tenuto conto anche che quest’ultimo ha dichiarato di risiedere al di fuori dell’Unione europea”, il Garante, pienamente applicando il principio di effettività posto alla base del diritto dell’Unione Europea, ha ordinato a Google di estendere la rimozione dei contenuti contestati anche alle versioni extraeuropee del motore di ricerca.

Responsabilità contrattuale per il medico libero professionista

Avv. Flaviano Sanzari

Arriva dal Tribunale di Milano una delle prime applicazioni della legge n. 24/2017 (Gelli-Bianco), che ha riformato la disciplina della responsabilità sanitaria, sostituendo il decreto legge 158/2012 (Decreto Balduzzi).

Il Tribunale, con la sentenza n. 1654 del 16 febbraio scorso, ha dato ragione a una paziente che aveva promosso il giudizio contro un dentista libero professionista. Il giudice ha riconosciuto la responsabilità professionale, di natura contrattuale, del medico e lo ha condannato a risarcire i danni causati dalla sua condotta imprudente nella predisposizione e nel montaggio di protesi e impianti. Prima di avviare il contenzioso, la paziente aveva regolarmente promosso un procedimento per accertamento tecnico preventivo (Atp) – prescritto come condizione di procedibilità dalla nuova legge – che aveva accertato la responsabilità del medico.

Il Tribunale, in particolare, ha chiarito che al sinistro lamentato dalla paziente si deve applicare in sede giudiziale la Legge n. 24/2017 ed, in particolare, l’art. 7, secondo cui “l’esercente la professione sanitaria di cui ai commi 1 e 2 risponde del proprio operato ai sensi dell’articolo 2043 del codice civile, salvo che abbia agito nell’adempimento di obbligazione contrattuale assunta con il paziente”. Avendo, nella fattispecie, riconosciuto la sussistenza di un vero e proprio contratto d’opera professionale con il medico, il giudice ha quindi ritenuto di qualificare la responsabilità di quest’ultimo come contrattuale, ciò che consente al danneggiato attore di potersi limitare a dedurre l’inesatto adempimento da parte del professionista, ricadendo su quest’ultimo l’onere di dimostrare o che nessun rimprovero di scarsa diligenza o di imperizia possa essergli mosso, o che, pur essendovi stato il suo inesatto adempimento, questo non abbia avuto alcuna incidenza causale sulla produzione del danno.

Viola il diritto all’oblio riproporre in Tv il vecchio filmato di un’intervista negata

Avv. Flaviano Sanzari

Rimettere in onda a distanza di 5 anni un filmato in cui un noto personaggio pubblico rifiuta in modo perentorio un’intervista viola il suo diritto oblio. Un diritto che può cedere il passo a quello di cronaca solo se il fatto narrato riacquista attualità, inserendosi in un dibattito di pubblico interesse, dal punto di vista sociale, culturale, scientifico ecc.

Così si è pronunciata la Corte di Cassazione nella causa tra il noto cantautore Antonello Venditti e la Rai che, nel programma “La vita in diretta” aveva rimandato in onda, a distanza di anni, il no secco del cantante a farsi intervistare, al solo scopo di inserirlo ai vertici della classifica dei personaggi più scorbutici e antipatici. Bollandolo anche come artista sul “viale del tramonto”.

La Cassazione coglie l’occasione per ripercorrere la giurisprudenza interna e sovranazionale, per ricordare che la violazione del diritto all’oblio può ritenersi legittima in situazioni del tutto differenti da quella esaminata. La Suprema Corte sottolinea che l’esigenza è quella di mettere sul piatto della bilancia due diritti fondamentali: quello di cronaca, posto al servizio dell’interesse pubblico all’informazione e quello della persona a che certe vicende della sua vita cadano nel “dimenticatoio”, perché ormai prive del carattere dell’attualità. Nello specifico, non c’è ragione per dare prevalenza al primo anziché al secondo, posto che non era riscontrabile alcun apprezzabile ed attuale interesse pubblico a che quell’episodio venisse riproposto ai telespettatori e la notorietà del personaggio non basta a giustificare il sacrificio del diritto all’oblio.