Startup: il term sheet, chi parte bene è a metà dell’opera

Articolo dell’avvocato Milena Prisco pubblicato da Altalex

Scrivere poco e bene è una garanzia rispetto allo scrivere tanto e male, questo principio è il cardine della redazione contrattuale che vale a maggior ragione per i documenti preliminari, che avviano fasi di negoziazione pre-contrattuale.

Il term sheet è un accordo fra i fondatori della start up e gli investitori, prodromico all’auspicato contratto di investimento, che è di estrema rilevanza ed utilità per le parti se predisposto secondo principi precisi ed in maniera aderente alla natura ed allo stadio della start up, oltre che al tipo di investimento oggetto di negoziato.

La prima regola è rifuggire gli standard e porsi nell’ottica di predisporre un documento che sia funzionale a fissare lo stato della trattativa con gli investitori, gli elementi eventualmente già concordati (come i key financial) o i criteri per concordarli e le linee guida del negoziato ancora da svolgere in vista dell’eventuale processo di investimento.

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Previti vince per Mediaset contro Break Media

La Corte d’Appello di Roma, Sezione Impresa, con sentenza del 29 aprile 2017, ha integralmente confermato la condanna di Break Media, uno dei maggiori web provider statunitensi, per “cooperazione colposa mediante omissione” nella diffusione illecita di programmi televisivi Mediaset, assistita nel contenzioso da Previti.    Continua a leggere

Convertito il decreto legge che abroga i voucher e reintroduce la responsabilità solidale negli appalti

Via libera definitivo alla legge di conversione del decreto legge n. 25 del 2017 che ha abrogato, dal 17 marzo 2017, i voucher per il lavoro accessorio e ha modificato le disposizioni vigenti in materia di responsabilità solidale negli appalti.

Il Senato della Repubblica, nella seduta del 19 aprile 2017, ha approvato definitivamente il provvedimento di conversione in legge del decreto legge n. 25 del 2017 con cui, lo scorso 17 marzo 2017, erano stati abrogati i voucher e ripristinate le vecchie regole in materia di responsabilità solidale negli appalti.

Comitato Europeo dei Diritti Sociali: punti fermi in materia di licenziamento del lavoratore e di sanzioni per il licenziamento illegittimo

Avv. Francesca Frezza

Con due distinte decisioni del 31 gennaio 2017, complaints n. 106/2014 e 107/2014 entrambi nei confronti della Finlandia, il Comitato europeo dei diritti sociali (Ecsr), nell’interpretare l’articolo 24 della Carta sociale europea, ha stabilito importanti punti fermi in materia di licenziamento del lavoratore e di sanzioni per il licenziamento illegittimo.

Il Comitato, si è pronunciato a seguito di un ricorso collettivo promosso dalla Finnish Society of Social Rights, che aveva lamentato la violazione dell’art. 24 della Carta in relazione alle disposizioni nazionali finlandesi che prevedevano, da un lato, le condizioni per intimare un licenziamento per giustificato motivo oggettivo e, dall’altro lato, la responsabilità datoriale in caso di recesso illegittimo.

L’art. 24 della Carta sociale europea prevede, infatti, il diritto ad una tutela in caso di licenziamento ed enuncia tre principi: causalità del licenziamento, congruità dell’indennizzo spettante al lavoratore illegittimamente licenziato e impugnabilità del provvedimento davanti ad un organo imparziale.

In questa pronuncia, il Comitato europeo dei diritti sociali – che già aveva in via generale affermato in passato che l’indennizzo per il recesso illegittimo deve essere «of a high enough level to dissuade the employer and make good the damage suffered by the employee» – ha specificato che, ai sensi della Carta, ai dipendenti licenziati senza giustificato motivo deve essere concesso un adeguato indennizzo o altro adeguato rimedio.

È ritenuta adeguata compensazione quella che include:

– il rimborso delle perdite economiche subite tra la data di licenziamento e la decisione del ricorso;

– la possibilità di reintegrazione;

– la compensazione ad un livello sufficientemente elevato per dissuadere il datore di lavoro e risarcire il danno subito dal dipendente («compensation at a level high enough to dissuade the employer and make good the damage suffered by the employee»).

Ne deriva che, in linea di principio, qualsiasi limite risarcitorio che precluda una «compensation» commisurata alla perdita subita e sufficientemente dissuasiva è in contrasto con la Carta.

Nella specie, la legislazione finlandese prevedeva il limite di 24 mesi di retribuzione quale limite massimo al risarcimento del danno da licenziamento illegittimo.

In tale contesto, il Comitato rileva che il limite massimo dell’indennizzo previsto dalla legge può portare a situazioni in cui risarcimento attribuito non è commisurato alla perdita subita: ne deriva che il «plafonnement» dell’indennità integra una violazione dell’art. 24 della Carta.

Tali decisioni si ritiene possano essere particolarmente rilevanti anche per il nostro sistema

“Rumors”, infatti, lasciano intendere che una simile iniziativa possa essere assunta anche nei confronti dell’Italia con riferimento alla disciplina in materia di licenziamenti introdotta dal c.d. Job Act.

Contestazione tardiva: parola alle sezioni unite sulla natura del vizio del licenziamento

Avv. Francesca Frezza

La Sezione Lavoro della Corte di Cassazione, con ordinanza interlocutoria n. 10159 del 21 aprile 2017, ha rimesso la questione al Primo Presidente della Cassazione per l’eventuale assegnazione alle Sezioni Unite della questione, ritenuta di massima di particolare importanza, relativa alla natura procedurale o sostanziale del vizio del licenziamento in caso di tardività della contestazione, ai fini del regime sanzionatorio applicabile ex art. 18 della l. n. 300 del 1970, come innovato dalla l. n. 92 del 2012.

La questione, sottoposta al vaglio della Corte, riguardava l’impugnativa di un licenziamento disciplinare irrogato ad un dipendente di una banca che rivendicava l’illegittimità del provvedimento espulsivo per tardività della contestazione.

Il giudice della fase sommaria di primo grado, accertata la tardività della contestazione, ordinava alla banca la reintegrazione del dipendente, mentre il giudice dell’opposizione, confermata l’illegittimità del licenziamento, in parziale riforma, dichiarava risolto il rapporto condannando il datore di lavoro al pagamento dell’indennità di cui all’art. 18 comma 5°, così come riformato dalla legge n. 92/2012, giudicando il caso come rientrante nella previsione della “violazione procedurale” di cui al VI comma dell’art. 18.

La Corte di Appello di Firenze accoglieva parzialmente il reclamo, escludendo che la vicenda potesse essere ricondotta ad un’ipotesi di “vizi procedurali”, ravvisando nella tardività della contestazione la preclusione all’esercizio del diritto di recesso.

La Suprema Corte, investita della questione rileva che, ai fini della risoluzione della controversia, è opportuno analizzare la questione sulla natura del vizio del licenziamento intervenuto in forza di una contestazione tardiva, ciò sulla base della nuova formulazione dell’art. 18 l. 300/70.

La nuova norma, infatti, prevede la sanzione reintegratoria solo nell’ipotesi dell’insussistenza del fatto contestato, mentre applica il regime della risoluzione del rapporto, con la sola indennità risarcitoria, nell’ipotesi di violazione della procedura dell’addebito ex art. 7 l. 300/70.

Stabilire, quindi, quale significato attribuire alla tardività del licenziamento rispetto al fatto contestato, secondo la Suprema Corte, costituisce un elemento di fondamentale rilevanza.

La Corte, nel richiamare un recentissimo orientamento espresso con sentenza n. 2513 del 31 gennaio 2017 con il quale la Corte ha ritenuto che un fatto tardivamente contestato dovesse essere ritenuto come “insussistente” e inidoneo all’accertamento, rileva altresì che la soluzione prospettata in tale orientamento non sembra coerente con la giurisprudenza precedente che ha ritenuto che la violazione del principio di immediatezza della contestazione disciplinare non comporterebbe la reintegrazione del lavoratore.

Si profilano, quindi, due orientamenti contrastanti: a) l’uno che ritiene che la tardività della contestazione e del licenziamento, collocandosi sul piano della conformazione ai principi di correttezza e buona fede (Cass. 16 aprile 2007, n. 9071), non attenga sotto alcun profilo all’insussistenza del fatto contestato, comunque ricorrente nella sua essenza ontologica, indipendentemente dalla sua accezione in senso materiale (Cass. 6 novembre 2014, n. 23669), piuttosto che giuridica (Cass. 13 ottobre 2015, n. 20540); b) l’altro orientamento, cui può ricondursi la sentenza n.2513/2017, secondo cui la contestazione intempestiva, indipendentemente dalla sussistenza della condotta, ne dimostra l’irrilevanza ai fini della prosecuzione del rapporto, dove la valutazione di irrilevanza proviene dallo stesso datore di lavoro, il quale pur consapevole dell’illecito tenuto dal lavoratore, non ritiene necessario richiedere giustificazioni, manifestando la volontà di prosecuzione del rapporto, così dimostrando, per fatto concludente, la scarsa importanza dell’inadempimento (art. 1455 c.c.). Se una condotta ritenuta di scarsa rilevanza non può considerarsi inadempimento, la contestazione tardiva deve ritenersi irregolare non soltanto sotto il profilo procedimentale, ma anche sotto quello sostanziale, perché di fatto comporta un mutamento di valutazione di gravità della condotta da parte del datore di lavoro che ha subito tale condotta, in un momento successivo a quello in cui era stato invece manifestato un disinteresse per l’inadempimento ed un interesse invece alla prosecuzione del rapporto.

Il Collegio, quindi, ha ritenuto opportuno rimettere il ricorso al Primo Presidente per l’eventuale assegnazione alle sezioni unite della Corte, in quanto la questione può essere qualificata “di massima di particolare rilevanza” a norma dell’art. 374 2° comma cpc.

Indurre in errore il lavoratore rende annullabile la transazione sindacale

Avv. Francesca Frezza

La Corte di Cassazione, 30 marzo 2017 n. 8260 ha affermato che “il silenzio malizioso” della società che intende sostituire il lavoratore nella posizione dichiarata in esubero configurava “un raggiro”.

Una azienda nell’ambito di una procedura di mobilità indicava tra gli esuberi il profilo professionale e la specifica posizione di lavoro di un dipendente che, ricevuta la lettera di licenziamento, sottoscriveva una transazione sindacale con la quale accettava la risoluzione del rapporto.

Dopo la stipula dell’accordo l’azienda, tuttavia, provvedeva ad assumere un altro lavoratore per la medesima posizione di lavoro del dipendente collocato in mobilità.

Il lavoratore, accortosi della sostituzione, adiva quindi il Tribunale di Milano al fine di vedere annullare la transazione per vizio del consenso e, conseguentemente, impugnare il licenziamento.

La domanda veniva respinta dal Tribunale di Milano con sentenza confermata in sede di appello.

La Corte di Cassazione ha, viceversa, accolto il ricorso del lavoratore rilevando che “il silenzio malizioso” della società che intendeva sostituire il lavoratore nella posizione dichiarata in esubero configurava “un raggiro”.

Nell’annullare la sentenza della Corte di Appello ambrosiana i giudici di legittimità, richiamando un precedente della sezione penale, hanno rilevato che il silenzio serbato su circostanze rilevanti ai fini della valutazione delle reciproche prestazioni da parte di colui che abbia il dovere di farle conoscere, costituisce per l’ordinamento penale, elemento del raggiro, idoneo ad influire sulla volontà negoziale del soggetto passivo.

La Suprema Corte quindi ha quindi affermato che il silenzio mantenuto da una delle parti in ordine a situazioni di interesse della controparte e la reticenza, qualora l’inerzia della parte si inserisca in un complesso comportamento adeguatamente preordinato con malizia o astuzia a realizzare l’inganno perseguito, determinandone l’errore del deceptus, integrano gli estremi del dolo omissivo rilevante ai  sensi dell’art. 1439 c.c..

Nel cassare la sentenza la Cassazione ha inoltre concluso precisando che la valutazione della condotta deve infine essere valutata in relazione alle particolari circostanze di fatto e alle qualità ed alle condizioni soggettive dell’altra parte onde stabilirne l’idoneità a sorprendere una persona di normale diligenza solo potendo l’affidamento ricevere una tutela giuridica se fondato sulla negligenza.

In Brasile si investe anche con l’EIRELI

Nell’ordinamento giuridico brasiliano sussiste l’istituto dell’impresa individuale a responsabilità limitata (“EIRELI”). Fino ad ora, nonostante non vi fosse per legge nessuna limitazione alla tipologia di soggetto che potesse essere socio di una EIRELI (persona fisica o giuridica, di origine nazionale o straniera), il Departamento Nacional do Registro do Comércio (“DNRC”) ha sempre vietato alle persone giuridiche, brasiliane o straniere, di essere titolari di una EIRELI. Con una recente riforma in vigore dal 2 marzo 2017, il DNRC ha stabilito che anche le persone giuridiche senza distinzione di sorta, quindi sia brasiliane che straniere, possono essere titolari dell’EIRELI con la conseguenza che in questo modo anche le società di diritto straniero, per legge tenute ad avere una compagine sociale di almeno due soci, possono convertire la forma giuridica in EIRELI di fatto “eliminando” uno dei soci; la conseguenza è un’importante riduzione dei costi e della burocrazia. La società detenuta da un soggetto straniero, una volta convertita in EIRELI, resta un veicolo a responsabilità limitata che necessita in ogni caso di avere un procuratore speciale e un amministratore, entrambi residenti in Brasile. Il capitale sociale della EIRELI al momento della costituzione o della sua conversione deve essere pari ad almeno 100 stipendi minimi (controvalore di circa euro 27.000).

L’”Ad” infedele viene revocato d’urgenza

Con il decreto n. 2792-17 del 18 aprile 2017, il Tribunale di Cagliari ha stabilito come le gravi irregolarità commesse dall’amministratore nella gestione della società consentano sempre al Tribunale l’adozione di un provvedimento d’urgenza, inaudita altera parte (art. 700 del Codice di procedura civile), per sollevarlo dall’incarico prima della conclusione del processo a cui è sottoposto. Questo perché la mancata convocazione in assemblea dei soci di minoranza e la successiva trascrizione presso il Registro imprese di un verbale attestante il mendace svolgimento di un’assemblea totalitaria impongono il provvedimento d’urgenza ove la delibera abbia per oggetto la cessione dell’azienda e il cessionario sia prossimo al pagamento. Inoltre, la volontà dell’amministratore di agire quale dominus assoluto impone, altresì, la sua revoca immediata al fine di preservare la liquidità in arrivo dal cessionario dell’azienda. Infine, se l’amministratore viene effettivamente revocato, deve essere nominato un curatore speciale, che permetta alla società l’esercizio del contraddittorio nella fase cautelare.

S.r.l.: il potere spetta ai soci

Un’ordinanza del Tribunale di Roma e una massima del Consiglio Notarile di Firenze sono intervenute di recente a definire con più chiarezza i poteri dei soci di una s.r.l. in relazione alla sfera decisionale del governo societario.

L’intervento del Tribunale di Roma è servito a chiarire a chi spetta la titolarità del diritto di convocare l’assemblea di una società. Il codice civile infatti, nello stabilire le modalità di convocazione (art. 2479bis c.c.), non specifica quali siano i soggetti titolati a indirla. Stando all’interpretazione della Corte, tuttavia, con l’art. 2479 c.c. – secondo cui spetta all’assemblea decidere sugli argomenti sottoposti alla loro approvazione da “tanti soci che rappresentino almeno un terzo del capitale sociale” – il Legislatore ha espresso la volontà di attribuire ai soci titolari di una partecipazione pari a 1/3 del capitale sociale il diritto di convocare l’assemblea.

In questo quadro si inserisce anche la massima del Consiglio Notarile di Firenze che ribadisce la “sovranità” dei soci di una s.r.l. anche nelle decisioni riguardanti la gestione della società. Secondo il Consiglio la decisione presa dai soci in assemblea per loro stessa volontà o perché così stabilito dallo statuto, non abbisogna di ulteriori e successive ratifiche da parte dell’organo amministrativo. Nel caso in cui vi sia un consiglio di amministrazione o più amministratori in carica, ai soci spetta, inoltre, la possibilità di decidere quale sia l’amministratore incaricato di dare attuazione alla delibera assunta, se del caso, munendolo dei dovuti poteri di rappresentanza ove ne fossero sprovvisti.

Non solo crowdfunding: nuovi orizzonti per l’s.r.l.

Con la Manovra Correttiva 2017 entrata in vigore con il D.L. 50 del 24 aprile 2017, si chiude il cerchio con riferimento alla possibilità per le PMI, a prescindere dalla forma societaria, di ricorrere al crowdfunding attraverso i portali di raccolta dei capitali.

Questa possibilità, originariamente introdotta per le sole start-up innovative (D.L. 179/2012), era stata estesa genericamente a tutte le PMI dall’ultima Legge di Bilancio (L. 232/2016), la quale, tuttavia, non aveva tenuto conto del divieto di collocazione di quote di s.r.l. presso il pubblico posto dall’art. 2468 c.c., con la conseguenza che l’attuazione della previsione aveva di fatto riguardato solo le PMI costituite in forma di società per azioni. La Manovra Correttiva ha modificato il D.L. 179/2012. Il nuovo testo dell’art. 26 consente ora esplicitamente di derogare all’art. 2468 c.c. aprendo quindi definitivamente le porte del crowdfunding anche alle PMI in forma di società a responsabilità limitata. La riforma se da una parte apre scenari molto interessanti in termini di raccolta di capitali per le PMI anche tradizionali e non innovative, dall’altra evidenzia la contraddizione del sistema che applicando il crowdfunding solo alle PMI di fatto lo esclude per le aziende di grandi dimensioni.