“Espropriazione forzata presso il debitore”

“Espropriazione forzata presso il debitore” di D. Franzini e R. Mininno, in “Strumenti e procedure per il recupero crediti“, a cura di Antonio Ivan Natali, UTET, 2017.

Il manuale affronta il tema del recupero crediti così come disciplinato nei codici e nelle leggi speciali. Il volume è suddiviso in due parti, la prima ha carattere generale, la seconda monotematica. Sono trattati i temi degli strumenti di autotutela del credito, delle adr, dell’opposizione al decreto ingiuntivo, dell’espropriazione forzata in generale (presso il debitore, presso terzi, immobiliare, dei beni indivisi, contro il terzo proprietario), dell’esecuzione per consegna o rilascio e dell’esecuzione forzata degli obblighi di fare e non fare, delle opposizioni, del debitore e del terzo nel processo esecutivo, della sospensione ed estinzione del processo esecutivo e dell’esecuzione forzata nei confronti della P.A. A questi istituti, a carattere generale, segue nella seconda parte del Testo, l’analisi di temi a carattere speciale quali: il recupero dei crediti dello Stato. gli aspetti fiscali, telematici (decreto ingiuntivo on line) e penali del recupero del credito.

Francia: la lente del giudice sui contratti commerciali

Dopo l’introduzione della legge “Sapin II”, relativa alla regolamentazione dei rapporti tra imprenditori, con un focus particolare sulla c.d. convention unique (v. newsletter di Febbraio: “Francia: dal 1 gennaio la nouvelle dei contratti commerciali”), la recente sentenza della Cour de Cassation (n. 15-23.547), muovendo proprio da un contratto quadro, introduce ulteriori limiti alla strutturazione dei rapporti tra imprese e un “nuovo” tipo di controllo giudiziale su questo tipo di accordi commerciali.

Partendo dall’art. 442-6, I, n. 2, del Code du Commerce (che sancisce la responsabilità della parte che abbia imposto e cerchi di imporre all’altra significativi squilibri contrattuali), la Corte infatti introduce la possibilità di un sindacato giudiziale non solo in relazione al rapporto tra diritti e obblighi, ma addirittura al prezzo negoziato dalle parti.

La decisione sovverte la precedente interpretazione della norma (in precedenza letta in combinato con gli artt. 1171, co. 2 del Code Civil e L212-1 del Code de la Consommation – Codice del Consumo), la quale limitava il controllo del giudice ai soli obblighi contrattuali senza con ciò arrivare ad intaccare la libera negoziabilità dei prezzi tra le parti. Secondo la Corte, infatti, l’art. 442-6 segue una logica propria, che, se da un lato porta a limitare il principio della libertà di negoziazione, dall’altro non arriva a lederne lo spirito, andando anzi ad inserirsi in tutti quei casi in cui una libera negoziazione, nei fatti, non si è avuta o si è avuta in una situazione di forte squilibrio quanto al potere di una delle parti.

L’orientamento della Corte diventa cruciale con riferimento ai contratti quadro predisposti per essere firmati dalle parti senza troppo spazio lasciato alla negoziazione, tanto più che il controllo giudiziale può essere attivato non solo a seguito dell’insorgere di una causa intentata dal partner commerciale eventualmente leso, ma anche dal presidente dell’Autorité de la Concurrence, dai Pubblici Ministeri e dal Ministro delle Finanze. Gli imprenditori italiani con un ridotto potere negoziale sono, quindi, tutelati nel caso di contratti quadro fortemente sbilanciati a favore del partner francese.

Sabatini-ter + Industria 4.0 = Sabatini 4.0

Con l’obiettivo di incentivare la manifattura digitale e il ricambio tecnologico (e di conseguenza, l’efficienza e la capacità di innovazione dell’industria), il Governo ha prorogato la cosiddetta “Sabatini-bis” (che diventa Sabatini-ter con scadenza al 31 dicembre 2018), un provvedimento che mira ad incentivare l’“acquisto, anche in leasing, di macchinari, attrezzature, impianti, beni strumentali ad uso produttivo, nonché di hardware, software e tecnologie digitali” attraverso la copertura (da parte del Mise) di una parte (o anche della totalità) degli interessi maturati su finanziamenti bancari compresi tra i 20.000 e i 2 milioni di euro.

In relazione ad investimenti “ordinari”, ovvero a quegli investimenti che non riguardano il digitale e le nuove tecnologie, la Sabatini-ter consente di accedere ad un contributo pari al valore degli interessi che l’impresa pagherebbe se il finanziamento concessole avesse un piano di ammortamento con rata semestrale al tasso del 2,75% annuo per la durata di 5 anni. In altre parole, se l’impresa ottenesse un finanziamento a condizioni d’interesse più favorevoli rispetto al 2,75%, il contributo non andrebbe solo a coprire gli interessi, ma anche parte del capitale da rimborsare. Ove invece ottenesse condizioni meno favorevoli, l’impresa vedrebbe comunque ridotto l’ammontare degli interessi dovuti alla banca.

Questo per quanto riguarda gli investimenti ordinari. Se invece gli investimenti riguardano strumenti e tecnologie digitali, rientranti nel piano Industria 4.0, il contributo della Sabatini-ter viene maggiorato del 30% passando, quindi, al 3,575% annuo.

Dal 1 marzo le imprese potranno presentare domanda per usufruire di quest’ultimo contributo maggiorato a fronte di investimenti in tecnologie digitali e in sistemi di tracciamento e pesatura dei rifiuti, utilizzando il nuovo modulo (“release 4.0” – le domande presentate con il vecchio modulo dopo il 1 marzo non saranno ammissibili).

L’amministratore della società è un “insubordinato”

Le Sezioni Unite tornano ad occuparsi, dopo più di 20 anni, del rapporto che corre tra società e amministratori per sostenere come si tratti di un rapporto di tipo “societario”, non assimilabile né ad un contratto d’opera né tanto meno ad un rapporto di tipo subordinato o parasubordinato. Dopo la riforma del 2003, l’amministratore è diventato, infatti, “il vero egemone” della gestione dell’impresa, con la conseguenza che – per principio – non è proprio più possibile sostenere la natura subordinata del rapporto che lo lega alla società, salvo il ricorrere effettivo di elementi rilevatori di un tale tipo di rapporto.

L’intervento della Suprema Corte segna un passaggio storico e soprattutto il riconoscimento degli interventi legislativi sopravvenuti in questi 23 anni (l’ultima sentenza delle SS. UU. al riguardo è infatti datata 1994). Sempre sul tema i giudici hanno inoltre constatato come, in ogni caso, per la qualificazione di un rapporto di lavoro come subordinato ai sensi dell’art. 409, n. 3 c.p.c., sia necessaria la presenza di un’effettiva attività di coordinamento, che deve essere intesa come vera e propria soggezione del lavoratore alle direttive di un individuo/organo posto in posizione gerarchicamente superiore, con ciò escludendo la possibilità di considerare tout court l’amministratore come un lavoratore subordinato. La sentenza mette al riparo dal rischio di subordinazione la prassi consolidata delle aziende di remunerare gli amministratori con compensi fissi mensili slegati da variabili di produttività individuale o di redditività dell’azienda; tuttavia espone l’amministratore al rischio che il proprio compenso venga pignorato oltre il limite del quinto (limite previsto per i soli lavoratori subordinati). È indispensabile precisare che tutto questo discorso concerne la figura dell’amministratore societario nelle sue funzioni tipiche di gestione e rappresentanza della società; cosa diversa nel caso s’instauri, tra la società e “la persona fisica che la rappresenta e la gestisce, anche un autonomo, parallelo e diverso rapporto che assuma, secondo l’accertamento esclusivo del giudice del merito, le caratteristiche di un rapporto subordinato, parasubordinato o d’opera”.

Start Up e PMI Innovative, i chiarimenti del MISE: spunti e riflessioni

Avv. Milena Prisco

Il 14 febbraio il Ministero dello Sviluppo Economico (MISE), con la Circolare n. 3696/C, ha fornito preziosi chiarimenti circa i requisiti delle Start Up e delle PMI innovative, oltre che i criteri per la loro valutazione da parte dei Registri delle Imprese al momento delle verifiche preventive e di quelle dinamiche che condizionano l’iscrizione e la permanenza di queste società nelle rispettive sezioni speciali del Registro, condizione necessaria per beneficiare del regime di cui al DL 179/2012 e DL 3/2015.

La Circolare n. 3696/C costituisce un documento di sintesi capace di dare una panoramica sugli orientamenti del MISE che si sono susseguiti nel corso degli anni in relazione all’interpretazione dei requisiti sostanziali, imposti dalla normativa per le Start Up (DL 179/2012) e per le PMI innovative (DL 3/2015) come condizioni necessarie per accedere alla disciplina speciale. I requisiti caratterizzanti le Start Up e le PMI innovative passano al vaglio delle verifiche del Registro delle Imprese sia nell’ambito degli adempimenti preventivi e prodromici al momento dell’iscrizione delle società nel registro speciale sia nell’ambito di quelle, cosiddette, verifiche dinamiche che avvengono periodicamente per accertare la permanenza di detti requisiti. La pubblicazione della Circolare arriva in un momento cruciale considerato che il prossimo 18 dicembre scade il termine quinquennale dalla data di costituzione delle società per la permanenza delle Start Up nella sezione speciale. A tal proposito la Circolare ha raccomandato ai Registri delle Imprese di inviare tempestivi alert alle Start Up in “scadenza” al fine di consentire alle stesse di procedere con la modalità semplificata per la conversione – senza soluzione di continuità – in PMI innovative, ove ve ne fossero i requisiti. La posizione del MISE riflette un approccio ormai consolidato volto a fornire tutti i chiarimenti utili per impostare una Startup in un’ottica di lungo periodo che sfoci, dopo il primo quinquennio di avviamento, nella morfologia della PMI innovativa, il cui regime di favore non sconta limiti di tempo. Questo approccio deve, pertanto, incoraggiare gli imprenditori a strutturare la propria attività innovativa secondo i parametri della normativa ed a costruire i loro business plan già nell’ottica di poter crescere come una PMI (i cui requisiti di base sono un numero dei dipendenti inferiore a 250 e un fatturato non superiore a 50 milioni di euro o un totale di bilancio non superiore a 43 milioni di euro).

Passando in rassegna i requisiti preventivi, la Circolare chiarisce come anche le società di capitali, basate negli Stati membri dell’Unione europea o in quelli aderenti all’Accordo sullo Spazio Economico Europeo, possono accedere alla normativa speciale, a condizione che abbiano in Italia una filiale o anche solo una “sede produttiva”, quest’ultima intesa tanto come sede secondaria quanto come semplice unità locale di impresa “estera”. Il chiarimento non è di poco conto e, se coordinato con il pacchetto di incentivi fiscali introdotti dalla Legge di Bilancio 2017, può rappresentare un elemento interessante di attrazione di investimenti.

Riguardo al core business delle Startup e delle PMI, la prevalenza del carattere innovativo non può limitarsi solo ad una attenta descrizione dell’oggetto sociale dell’impresa, ma deve essere connesso ad una serie di elementi non correlati alla mera formulazione testuale in cui consta l’oggetto sociale. Ed infatti, qualora la Startup presenti il requisito della privativa industriale per la titolarità di un brevetto o di una domanda di brevetto o di un software originale, questi asset per espressa disposizione di legge, devono essere “direttamente afferenti all’oggetto sociale e all’attività di impresa”. Il carattere innovativo del core business è l’elemento che maggiormente viene passato al vaglio del Registro delle Imprese, il quale compie una attenta valutazione sulla prevalenza del carattere innovativo che va dall’esame documentale di presentazioni e business plan, al sito web, con particolare attenzione ai casi in cui la Startup sia ospitata presso un incubatore o un acceleratore.

Guardando al lungo periodo, i requisiti che si sostanziano in licenze di privative industriali e software, dovranno fondarsi su accordi di licenza con durata prolungata o addirittura illimitata evitando meccanismi di interruzione del contratto in via anticipata rispetto alla naturale scadenza (es. recesso delle parti) e questo per evitare che venga meno il requisito nel corso della vita della Startup, con conseguente decadenza dal regime speciale. Nel caso, invece, di domande di brevetto in corso di concessione, sarà opportuno, in caso di mancata registrazione, ovviare al venire meno del requisito con diversi requisiti alternativi. Infine, per “blindare” la permanenza del requisito su cui più di ogni altro si fonda il carattere innovativo della Startup, sarebbe opportuno stabilire dei vincoli di indisponibilità (es. divieti di cessione /sub-licenza).

Lo stesso approccio del lungo periodo deve aversi anche con riferimento al requisito del personale qualificato, in cui rientrano il lavoro dipendente, la para-subordinazione (è il caso del socio amministratore) e la “collaborazione a qualunque titolo”, che viene agevolmente garantito con contratti a tempo indeterminato o determinato rinnovabili, con cariche in consiglio di amministrazione per un periodo superiore ai tre anni o fino a revoca, con contratti di collaborazione di lunga durata e sprovvisti di meccanismi di interruzione automatica (es. recesso senza giusta causa del collaboratore) e, quindi, incontrollabile per la Startup.

In conclusione, la Circolare del MISE deve essere l’occasione per ripensare a come rendere l’innovazione delle nostre imprese non un espediente spot, ma una caratterista strutturale che diventi la prerogativa durevole della crescita e dello sviluppo delle Startup in PMI.

Licenziamenti collettivi: efficacia sanante dell’accordo sindacale

L’accordo sindacale raggiunto per sanare i vizi di una procedura di licenziamento collettivo non ha efficacia retroattiva e si applica unicamente ai licenziamenti effettuati dopo l’entrata in vigore della Legge Fornero.

È quanto stabilito dalla Corte di Cassazione con sentenza n. 3045 del 6 febbraio 2017 che ha ritenuto infondata la tesi secondo la quale l’art. 1, comma 45 della l. 92/2012, in relazione all’art. 4, comma 12, l. 223/91, ha carattere interpretativo e, quindi, retroattivo.

La Corte precisa, infatti, che la novella del 2012 ha introdotto un elemento del tutto “innovativo” prevedendo che “gli eventuali vizi delle comunicazioni di cui al comma 2 del presente articolo possono essere sanati, ad ogni effetto di legge, nell’ambito di un accordo sindacale concluso nel corso della procedura di licenziamento collettivo”.

La Corte, dando atto di un precedente e prevalente indirizzo della stessa, secondo il quale l’accordo collettivo raggiunto nel contesto di una procedura di mobilità non è idoneo di per sé a sanare i vizi della procedura, afferma, tuttavia, che la nuova disciplina introdotta dalla Legge Fornero ha carattere “innovativo e la ratio ispiratrice consiste nella possibilità” di prevedere che parti inseriscano nell’accordo collettivo una specifica clausola che prevede espressamente la sanatoria di eventuali vizi.

Divieto di controllo indiscriminato su mail aziendali e smartphone

 Avv. Francesca Frezza

Il datore di lavoro non può effettuare un controllo “massivo, prolungato e indiscriminato” all’attività del lavoratore.

E’ quanto previsto dal Garante della privacy con provvedimento n. 547 del 22 dicembre 2016, che ha dichiarato illegittimo il trattamento dei dati effettuato da una multinazionale.

Il Garante ha evidenziato, infatti, che il datore di lavoro, pur avendo la facoltà di verificare l’esatto adempimento della prestazione professionale ed il corretto utilizzo degli strumenti di lavoro da parte dei dipendenti, deve in ogni caso salvaguardarne la libertà e la dignità e, in applicazione dei principi di liceità e correttezza dei trattamenti dei dati personali, informare in modo chiaro e dettagliato circa le consentite modalità di utilizzo degli strumenti aziendali e l’eventuale effettuazione di controlli anche su base individuale.

Il provvedimento viene emesso all’esito di un reclamo promosso da un dipendente che lamentava un illegittimo trattamento effettuato dal datore di lavoro, che avrebbe acquisito informazioni anche private contenute nella e-mail e nel telefono aziendale, sia durante il rapporto sia dopo la sua risoluzione.

All’esito dell’istruttoria è emerso che la società non aveva adeguatamente informato i lavoratori sulle modalità e finalità di utilizzo degli strumenti elettronici in dotazione, né su quelle relative al trattamento dei dati.

Con riferimento ai trattamenti di dati effettuati attraverso l’account di posta elettronica aziendale è emerso nel corso del procedimento che la società aveva raccolto i dati contenuti nelle e-mail  in transito sull’account sia nel corso del rapporto di lavoro che successivamente alla sua cessazione, quantomeno fino all’esaurimento della procedura di cancellazione dell’account (sei mesi dalla cessazione del rapporto di lavoro).

Emergeva altresì che tale procedura di cancellazione e di effettiva disattivazione era strutturata in modo da conservare copia di tutta la corrispondenza per ben dieci anni.

Esisteva anche una procedura che consentiva alla società di accedere al contenuto dei messaggi anche di carattere privato.

E’ stato accertato inoltre, che il titolare del trattamento poteva accedere alle informazioni contenute negli smartphone in dotazione ai dipendenti, di copiarle o cancellarle, di comunicarle a terzi violando i principi di liceità, necessità, pertinenza e non eccedenza del trattamento.

Il Garante, pertanto, ha affermato che “la raccolta sistematica delle comunicazioni elettroniche, la loro memorizzazione per un periodo di dieci anni e la possibilità di accedervi all’esito di una procedura, consente alla società di effettuare il controllo dell’attività dei dipendenti. Ciò risulta in contrasto con la disciplina di settore in materia di controlli a distanza. Tale disciplina, infatti, pure a seguito delle modifiche disposte con l’art. 23 del d.lgs. 14 settembre 2015 n. 151, non consente l’effettuazione di attività idonee a realizzare, anche indirettamente, il controllo massivo, prolungato e indiscriminato dell’attività del lavoratore”.

Ritardo nella contestazione disciplinare: il fatto è “insussistente”

Avv. Francesca Frezza

Il fatto non tempestivamente contestato ex art. 7 L. n. 300/70 deve essere considerato come “insussistente” non possedendo l’idoneità ad essere verificato in giudizio.

È quanto ha stabilito la Corte di Cassazione con sentenza n. 2513 del 31 gennaio 2017.

La questione sottoposta al vaglio della Suprema Corte riguardava una lavoratrice delle Poste Italiane S.p.a. la quale, ottenuto il ripristino del rapporto a tempo interminato per effetto dell’illegittimità del termine apposto al contratto, manifestava la propria disponibilità a riprendere servizio presso la sede ove aveva operato a tempo determinato, ma veniva trasferita dalla società in altra sede, situata in diversa regione (Calabria). La lavoratrice non vi si recava e le Poste, dopo 15 mesi dalla mancata presa di servizio presso la nuova sede, contestavano alla medesima l’assenza ingiustificata per oltre 60 giorni.

Il giudizio di merito si concludeva in sede di reclamo con la declaratoria di illegittimità del licenziamento e la condanna della società alla reintegrazione della lavoratrice nel posto di lavoro ed al risarcimento ex art. 18, comma 4, St. lav.

Con ricorso per Cassazione il datore di lavoro, tra le altre, lamentava la violazione e falsa applicazione dell’art. 18 St. lav. dal momento che nella novella del 2012 il legislatore aveva previsto per il licenziamento inefficace per violazione dell’art. 7 St. lav. la tutela indennitaria (6-12 mensilità di retribuzione) e non quella reale.

Cassazione , offrendo una interpretazione del tutto innovativa, respingeva il motivo di ricorso con la seguente motivazione: “un fatto non tempestivamente contestato ex art. 7 L. n. 300/70 non può che essere considerato come “insussistente” non possedendo l’idoneità ad essere verificato in giudizio. Si tratta in realtà di una violazione formale o procedurale commessa dal datore di lavoro a carattere radicale che, coinvolgendo i diritti di difesa del lavoratore, impedisce in radice che il Giudice accerti la sussistenza o meno del “fatto”, e quindi di valutarne la commissione effettiva, anche a fini della scelta tra i vari regimi sanzionatori. Non essendo stato contestato idoneamente ex art. 7 il “fatto” è tamquam non esset e quindi “insussistente” ai sensi a dell’art. 18 novellato. Sul piano letterale la norma parla di insussistenza del “fatto contestato” (quindi contestato regolarmente) e quindi, a maggior ragione, non può che riguardare anche l’ipotesi in cui il fatto sia stato contestato abnormente e cioè in aperta violazione dell’art. 7”.

Secondo la Suprema Corte, quindi, se il datore contesta il fatto idoneo a determinare una condotta colpevole del lavoratore con eccessivo ritardo, quella condotta non può essere più considerata disciplinarmente rilevante, anzi non esiste più.

Ipoteca iscritta da Equitalia

In tema di riscossione coattiva delle imposte, l’ipoteca iscritta da Equitalia è nulla qualora non sia stato garantito il diritto al contraddittorio del contribuente.

Lo ha stabilito la Corte di Cassazione con la recente sentenza n. 4587 del 22 febbraio 2017.

I Giudici di legittimità hanno statuito che l’amministrazione finanziaria, prima di procedere all’iscrizione di ipoteca su beni immobili ai sensi dell’art. 77 del D.P.R. 602/1973, deve previamente comunicare al contribuente che procederà all’iscrizione medesima e concedere al contribuente un termine di 30 giorni per presentare osservazioni o effettuare il pagamento.

La Suprema Corte ha così chiarito che l’omessa attivazione del contraddittorio comporta la nullità dell’iscrizione ipotecaria per violazione del diritto alla partecipazione al procedimento, diritto garantito anche dagli articoli 41, 47 e 48 della Carta dei diritti della Unione europea, fermo restando che, attesa la natura reale dell’ipoteca, l’iscrizione mantiene la sua efficacia fino alla sua declaratoria giudiziale di illegittimità.

Espropriazione mobiliare presso il terzo

In caso di incapienza del patrimonio del debitore l’atto di pignoramento determina un effetto interruttivo della prescrizione avente carattere permanente.

Lo ha stabilito la Corte di Cassazione con la recente sentenza n. 3741 del 13 febbraio 2017.

I Giudici di legittimità hanno in primis ribadito che l’atto di precetto, contenendo un’intimazione ad adempiere rivolta al debitore (con conseguente messa in mora di quest’ultimo), produce un effetto interruttivo della prescrizione del relativo diritto di credito a carattere istantaneo, sicché, verificatosi tale effetto, inizia a decorrere, dalla data della sua notificazione, un nuovo periodo di prescrizione (artt. 2943, comma terzo e 2945, comma primo, cod. civ.).

Quanto all’atto di pignoramento i Giudici di legittimità hanno precisato che detto atto determina un doppio effetto, ovvero un effetto interruttivo della prescrizione e, allo stesso tempo, sospensivo della prescrizione stessa, in virtù del disposto dell’art. 2943, comma primo, cod. civ., poiché ad esso consegue l’introduzione di un giudizio di esecuzione tutte le volte in cui risulti notificato regolarmente al debitore. In particolare, secondo i Supremi Giudici, l’effetto interruttivo della prescrizione ha carattere permanente tutte le volte in cui l’impossibilità di soddisfarsi per il creditore non sia dipesa da sua inerzia, bensì da motivi diversi, quali l’insufficienza della retribuzione già colpita da altri pignoramenti.