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Il Memorandum d’intesa sulla pubblicità e sulla tutela dei diritti di proprietà intellettuale (IPR) online

Avv. Alessandro La Rosa

Lo scorso 25 giugno a Bruxelles 27 organizzazioni tra cui inserzionisti pubblicitari, intermediari pubblicitari e associazioni di imprese hanno firmato un Memorandum d’intesa (MoU) sulla pubblicità e sulla tutela dei diritti di proprietà intellettuale (IPR) online.

Questa importante iniziativa, incentivata e sviluppata dalla Commissione Europea, avrà quale finalità quella di ridurre e limitare il posizionamento del la pubblicità su siti Web e applicazioni mobili che violano i diritti di proprietà intellettuale altrui, ovvero diffondono merci contraffatte.

In altri termini, attraverso tale accordo si intende dare un taglio incisivo alle entrate dei siti web ovvero delle applicazioni che utilizzano illecitamente contenuti coperti da copyright, contribuendo contestualmente alla riduzione della contraffazione in rete attraverso la responsabilizzazione degli operatori del settore. Gli inserzionisti si impegnano, infatti, ad attuare misure ragionevoli per minimizzare il posizionamento della loro pubblicità sui siti web in cui siano presenti contenuti non autorizzati e a segnalare immediatamente  la stessa se presente.

Tale accordo rappresenta un ulteriore strumento nell’ambito della lotta alla contraffazione e della violazione del copyright online del quale si auspicano, a breve termine, già i primi e tangibili risultati.

Blockchain e lotta alla contraffazione

Avv. Alessandro La Rosa

La tecnologia blockchain nata e conosciuta come sistema per concludere transazioni finanziarie, grazie alle caratteristiche che la contraddistinguono (non duplicabilità, decentralizzazione, incorruttibilità, immutabilità e trasparenza) si sta facendo strada anche quale strumento di lotta alla contraffazione, come forma più incisiva di tutela dei diritti di proprietà intellettuale.

La tutela della proprietà intellettuale negli anni è stata contraddistinta da una oggettiva difficoltà di piena realizzazione a seguito dell’impossibilità di tracciare e seguire le merci dalle fasi di produzione, fino a quelle di immissione in commercio.

Tale difficoltà si è acuita con l’avvento della rete internet per mezzo della quale, se da una parte è stato semplificato l’accesso alle informazioni immediatamente fruibili e condivisibili, opportunità questa che ha incentivato l’attività illecita di pirati e contraffattori, dall’altra è stata offerta la possibilità di ottenere, in tempi ristretti, una varia gamma di prodotti la cui provenienza, non sempre, è suscettibile di facile individuazione.

Negli anni le azioni poste in essere da istituzioni e operatori del sistema per fronteggiare la contraffazione sono state indirizzate alla verifica dell’autenticità dei prodotti e al monitoraggio della catena di approvvigionamento attraverso sistemi quali l’identificazione con radiofrequenza, i controlli doganali e le banche dati specializzate, tra cui l’Enforcement Database dell’EUIPO.

Tuttavia, tali sistemi intervenendo in fasi diverse, e molto spesso senza avere alcuna interazione tra loro, hanno reso inefficace o, perlomeno, parziale la tutela della proprietà intellettuale.

Uno degli strumenti individuati per risolvere le inefficienze delle misure a sostegno della lotta alla contraffazione è stato recentemente individuato proprio nella blockchain che non sostituirà gli strumenti oggi utilizzati, ma cercherà di creare una sinergia tra loro, rafforzandoli attraverso la marcatura temporale, con sicurezza crittografica, e monitorando i cambiamenti di stato che il prodotto potrebbe subire.

L’idea di fondo nasce dallo studio delle dinamiche che caratterizzano la tecnologia blockchain, ossia la tecnologia che attraverso la sua “catena di blocchi” è in grado di realizzare un “registro pubblico e decentralizzato” in cui poter non solo registrare e sincronizzare ogni tipo di transazione, ma anche salvare qualsiasi tipologia di file.

L’innovatività e l’efficienza dell’applicazione della predetta tecnologia anche nella tutela della proprietà intellettuale risiede nel meccanismo di registrazione e sincronizzazione delle differenti operazioni attraverso cui si creano e si commercializzano i prodotti (materiali o immateriali), attribuendo loro, mediante il procedimento proprio della blockchain, le caratteristiche della incorruttibilità e non duplicabilità.

Tecnicamente, tale procedimento si basa sull’utilizzo delle funzioni crittografiche dell’hash, ossia, il risultato della trasformazione di un qualsiasi input in un output fisso, intangibile e incorruttibile.

All’input che potrebbe essere un qualsiasi file (una lettera, un file mp3, un documento di testo, un film) indipendentemente dalla sua grandezza misurata in byte viene applicato un “Hashing Algorithm” che, attraverso una serie di calcoli, produce un numero finito di caratteri che potranno riferirsi solo ed esclusivamente all’input originario.

A seguito di tale processo crittografico viene individuata l’impronta digitale del file, attraverso cui, a sua volta, è possibile determinare se questo sia stato o meno alterato. Ciò consente, pertanto, di certificare la proprietà e la data di un determinato documento, prodotto o transazione, operazione che, se applicata, potrebbe cristallizzare le informazioni circa la provenienza di un prodotto in maniera incorruttibile e inalterabile.

La tecnologia blockchain sta trovando i primi tentativi di applicazione non soltanto nel mercato digitale (opere d’arte digitali comprese http://www.previti.it/2018/06/autenticazione-artistica-e-nuove-tecnologie-blockchain-e-qr-code/) ma, recentemente, è stata utilizzata anche per tracciare i prodotti all’interno della filiera agroalimentare e i medicinali, tecnologia che se adattata potrà operare anche contro la contraffazione di beni di lusso e di prodotti tecnologici.

Peraltro, l’interesse nei confronti di tale nuova tecnologia nella lotta alla contraffazione è stato tale per cui, recentemente, l’EUIPO ha indetto un bando di concorso finalizzato allo studio e all’applicazione del potenziale della tecnologia blockchain al fine di creare una soluzione integrata per la lotta alla contraffazione, collegando le soluzioni già esistenti sul mercato con i database pubblici sulla proprietà intellettuale, proprio attraverso lo strumento blockchain.

L’obiettivo in un futuro che sembra essere sempre più prossimo sarà quello di sviluppare un’infrastruttura che attraverso uno strumento non clonabile né falsificabile, collegato al prodotto fisico e registrato sulla blockchain, possa consentire l’immediata verifica della sua autenticità, informando e attivando contestualmente i titolari dei diritti di proprietà intellettuale nel caso in cui dovesse essere rilevata una contraffazione.

 

Tribunale delle Imprese di Roma: la pubblicazione delle opere di Mediaset attraverso Dailymotion deve essere autorizzata

Avv. Alessandro La Rosa

Già lo scorso 22 febbraio, con provvedimento emesso inaudita altera parte, il Tribunale delle Imprese di Roma aveva ordinato a Dailymotion, video sharing platform francese controllata al 100% dal Gruppo Vivendi, di rimuovere immediatamente tutti i video estratti dal noto reality Mediaset «L’Isola dei famosi», caricati dagli utenti senza alcuna autorizzazione. Con la recentissima ordinanza del 28 giugno c.a., l’Autorità giudiziaria ha confermato che Dailymotion fornisce un servizio che va ben al di là della mera fornitura di attrezzature tecniche per la memorizzazione di materiale audiovisivo e, pertanto, compie un atto di comunicazione al pubblico di opere tutelate dal diritto d’autore che presuppone l’autorizzazione del titolare dei diritti. Dailymotion, si legge nel provvedimento, “è consapevole” che attraverso i propri servizi “rende possibile” o quanto meno “agevola” l’accesso a opere di terzi da parte dei propri clienti che, conformemente a quanto stabilisce la costante giurisprudenza della Corte di Giustizia UE, vanno considerati pubblico nuovo” rispetto ai telespettatori del programma Mediaset.

Con l’ordinanza in questione il primo giudice cautelare ha confermato integralmente il provvedimento emesso inaudita altera parte il 22 febbraio u.s..

In particolare confermando che la pubblicazione attraverso Dailymotion di contenuti video Mediaset necessita della preventiva autorizzazione del titolare dei diritti (“la fornitura e la gestione di una piattaforma di condivisione on-line come quella del tipo in oggetto integra un atto di comunicazione, ai sensi dell’art.3, paragrafo 1, della direttiva CE 29/2001, e, quindi, rientra tra gli atti che richiedono, per la loro effettuazione, l’autorizzazione dei titolari di diritti esclusivi sull’opera creativa oggetto di comunicazione (sul punto cfr. in particolare la sentenza della CGE del 14.6.2017 Brein vs Ziggo)” e che Dailymotion non può essere considerata un hosting “passivo” (“emerge che il portale gestito dalla società resistente non sia una semplice piattaforma di condivisione, ma un portale che consente una facile e svariata scelta, con una semplice consultazione, di numerosissimi filmati e/o frammenti di filmati in massima parte opera di terzi non casualmente immessi dagli utenti, ma catalogati ed organizzati in specifiche categorie a cui sono collegati preselezionati messaggi pubblicitari, con la presenza di suggerimenti sulla consultazione di alcune pubblicazioni in base al tema oggetto degli stessi, il tutto regolamentato da una serie di regole di utilizzo del sito”).

Con l’ulteriore conseguenza che il Giudice romano non ha ritenuto “condivisibile la giurisprudenza che limita il ruolo attivo dell’hosting al solo caso in cui il gestore operi (manipolandolo ndr) sul contenuto sostanziale del video registrato sulla piattaforma, valorizzando l’indicazione fornita nel “considerando n.43 della direttiva”.

L’ordinanza del Tribunale delle Imprese di Roma, nel confermare il consolidato orientamento della stessa Sezione Impresa, si pone in piena sintonia con la recente proposta europea di direttiva del diritto d’autore nel mercato unico digitale. Tale proposta, infatti, chiarisce che le piattaforme di condivisione di contenuti protetti forniscono un servizio che necessita della preventiva autorizzazione, tramite accordi di licenza, dei titolari dei diritti sui detti contenuti e che, in considerazione delle specificità del servizio reso, non è applicabile il regime di limitazione della responsabilità attualmente previsto per i meri intermediari “passivi” dalla direttiva sul commercio elettronico.

Pubblicazione in rete di opera fotografica a fini didattici e scopo di lucro: il parere dell’Avvocato Generale UE

Avv. Alessandro La Rosa

Non costituisce un atto di messa a disposizione del pubblico l’inserimento nel sito Internet di un istituto scolastico, senza fini lucrativi e con la citazione della fonte, di un lavoro didattico che include un’immagine fotografica alla quale qualsiasi internauta ha accesso libero e gratuito, quando tale immagine già figurava, senza avvisi sulle relative restrizioni d’uso, sul portale Internet di una rivista di viaggi.

Queste le conclusioni dell’Avvocato Generale nella Causa C-161/17, in cui la Corte è stata chiamata a definire la nozione di «messa a disposizione del pubblico» (in rete) e se rientri in tale definizione il download della fotografia raffigurante una città, originariamente pubblicata all’interno di un sito di viaggi, seguito dall’inserimento della stessa in un lavoro svolto da una studentessa e poi caricato sul sito dell’istituto scolastico.

La Corte ha invitato le parti a pronunciarsi in udienza in ordine alla pertinenza della sentenza sul caso C-160/15 GS Media (decisione già commentata qui) alla questione in esame.

L’Avvocato Generale ritiene che, nonostante la diversità di circostanze rispetto a quelle della causa citata (nella quale si trattava di collegamenti ipertestuali che rimandavano a opere protette, nello specifico fotografie, liberamente disponibili in un altro sito Internet ma senza l’autorizzazione iniziale del titolare dei diritti d’autore), gli argomenti della sentenza GS Media, sulla componente soggettiva del comportamento di persone che agiscono senza scopo di lucro, si debbano applicare, mutatis mutandis, anche al caso in questione.

Ciò sotto due profili: la presunzione che “chi non persegue un fine lucrativo non agisce, di regola, con piena cognizione delle conseguenze del dare ai suoi clienti libero accesso a un’opera pubblicata illegittimamente su Internet” e l’importanza che “l’insieme degli internauti poteva già accedervi”.

Specifica tuttavia che tale scriminante non si verifica quando i titolari del diritto d’autore avvertono che l’opera sia “illegittimamente pubblicata su Internet” e quando l’accesso alla stessa sia avvenuto con “elusione di misure restrittive adottate dal sito contenente l’opera protetta”. Tale effetto non si verifica neppure quando l’autore abbia comunicato a chi tenta di pubblicare la sua fotografia in rete che non vi è mai stata autorizzazione in tal senso. Nel caso in esame, invece, non vi era alcuna originaria menzione della paternità e la fotografia era facilmente acquisibile.

Quando vi sono fini lucrativi si presume che l’autore dell’upload operi con piena cognizione del fatto che l’opera è protetta e della mancanza di consenso per la sua pubblicazione su Internet. Per altro verso, nel caso in cui si agisca senza fini lucrativi, deve essere dimostrata la consapevolezza dell’illegittimità della pubblicazione dell’opera, per cui occorre tenere conto di tutte le circostanze e degli elementi specifici di ciascun caso.

In definitiva, la somma di tre fattori, che sono l’accessorietà dell’immagine rispetto alla relazione scolastica, la libera accessibilità della fotografia, sprovvista di qualsiasi menzione concernente le restrizioni d’uso, e l’assenza di fini lucrativi nel comportamento dell’alunna e del personale docente fanno ritenere che, nella causa in oggetto, non vi sia una comunicazione al pubblico, ai sensi della giurisprudenza della Corte.

Tale criterio implica che il pubblico destinatario dell’emissione sia da considerare «nuovo» unicamente quando è diverso da quello preso in considerazione dalla trasmissione iniziale, ossia quando può essere qualificato come «più vasto» rispetto a quello cui essa era originariamente destinata.

Per concludere, in estrema sintesi, i principi enunciati si pongono in un’ottica di bilanciamento degli interessi coinvolti in tema di messa a disposizione del pubblico di opere protette, per cui, alla scriminante dell’uso per scopo didattico dell’opera protetta (che deve essere «giustificato dallo scopo non commerciale perseguito», cfr. art. 5, paragrafo 3, della direttiva 2001/29), si contrappone una presunzione di consapevolezza dell’illecito in capo a colui che agisca per fini lucrativi.

Consultazione UE: fake news e disinformazione online

L’Osservatorio Web e Legalità ha partecipato alla consultazione dell’UE in tema di “Notizie false e disinformazione online”, evidenziando la propria posizione a sostegno del valore e dell’importanza della legalità sul web.

L’Associazione si è espressa a favore di una maggiore responsabilizzazione degli intermediari nell’acquisizione di dati più precisi sugli utenti, che possano poi essere –a determinate condizioni- messi a disposizione dell’autorità giudiziaria e dei titolari dei diritti lesi. Tra i principali temi affrontati, quello dell’anonimato che, ad oggi, protegge e agevola l’utente nella commissione di attività illecite in un modo totalmente diverso da quanto accade nei media tradizionali.

Si è inoltre sottolineato come progetti di contrasto alla diffusione di fake news quali il fact checking lanciato da Facebook appaiono pericolosi, poiché attribuiscono a soggetti privati, selezionati arbitrariamente, il potere di scegliere quali notizie meritino una posizione “alta” nel news feed di Facebook, andando ad incidere sulla diffusione di dette notizie e realizzando in fondo forme indirette di censura.

Infine, si auspica che livello legislativo vengano imposti precisi obblighi di registrazione e acquisizione documentale in capo ai provider, al fine di identificare facilmente gli autori materiali degli illeciti e consentire ai soggetti lesi di difendere i loro diritti in via giurisdizionale.

 

La Commissione UE: linee guida per l’adozione di misure efficaci di tutela dei diritti di proprietà intellettuale

Avv. Alessandro La Rosa

In un contesto in cui le imprese della UE devono sempre più misurarsi sul piano dell’innovazione, della creatività e della qualità, la proprietà intellettuale costituisce un importante strumento per accrescere la competitività di tutte le imprese, incluse le piccole e medie imprese. Da tali premesse traggono origine le linee guide sulla Direttiva “Enforcement” n. 2004/48/CE pubblicate recentemente dalla Commissione Europea. Come noto, la Direttiva fissa degli standard minimi a cui tutti gli Stati Membri devono far riferimento per assicurare un’efficace tutela giuridica dei diritti di proprietà intellettuale. Ebbene, l’obiettivo delle linee guida è di facilitare l’interpretazione e l’applicazione della direttiva da parte delle autorità giudiziarie competenti e delle altre parti interessate. Tra i vari punti fissati dalla Commissione, si deve evidenziare come venga ribadita la necessità di garantire un adeguato risarcimento del danno ai titolari dei diritti violati. Altra questione rilevante, oggetto delle linee guida, è il bilanciamento dei diritti e degli interessi con riferimento alla portata delle ingiunzioni emesse nei confronti degli intermediari e i sistemi di filtraggio. Sul punto, nel citare il considerando 48 della Direttiva, la Commissione avalla la possibilità per le autorità giudiziarie di imporre specifici obblighi di diligenza ad esempio a determinati prestatori di servizi di hosting online al fine di impedire il caricamento di contenuti che violano i diritti di proprietà intellettuale. In altra parole, senza richiedere un obbligo generale di sorveglianza, viene riconosciuto un obbligo specifico di sorveglianza, ovvero di richiedere ai prestatori di servizi interessati di adempiere a un ragionevole dovere di diligenza al fine di individuare e prevenire taluni tipi di attività illecite. Un’ultima osservazione viene svolta sulla portata delle ingiunzioni. La Commissione fa notare che spesso le ingiunzioni possano perdere efficacia a causa di alcune modifiche dell’oggetto per il quale il provvedimento è stato disposto. Può essere il caso, ad esempio, delle ingiunzioni di blocco di un sito web, allorché, mentre un’autorità giudiziaria competente ha emesso un’ingiunzione con riferimento a determinati nomi di dominio, possono apparire facilmente siti speculari sotto altri nomi di dominio che non sono pregiudicati dall’ingiunzione. Sul punto, in considerazione dell’art. 9, par. 1, lett. a), Direttiva Enforcement e della giurisprudenza della Corte di Giustizia Europea (C-324/09, L’Oréal contro eBay, punto 131), la Commissione evidenzia come una possibile soluzione in questi casi sia rappresentata dalle c.d. ingiunzioni dinamiche. Si tratta di ingiunzioni che possono essere emesse, ad esempio nei casi in cui lo stesso sito web diventi disponibile immediatamente dopo l’emissione di un’ingiunzione con un indirizzo IP o un URL differenti, con una formulazione tale da includere anche il nuovo indirizzo IP o l’URL, senza che si renda necessario un nuovo procedimento giudiziario per ottenere una nuova ingiunzione.

Il Governo US e la lista dei mercati che notoriamente violano i diritti di proprietà intellettuale

Avv. Alessandro La Rosa

L’autorità per il commercio degli Stati Uniti (Office of the United States Trade Representative) ha recentemente pubblicato un report molto interessante sulle c.d. best practices utilizzate dai maggiori service providers online al fine di limitare/prevenire il più possibile le violazioni di diritti di proprietà intellettuale attraverso piattaforme digitali e marketplace offline (“The Notorious Markets List”). I dati acquisiti evidenziano come, rispetto al 2016, diversi providers abbiano implementato specifiche misure deterrenti sortendo ottimi risultati nella lotta alla pirateria online. Tra queste, si annoverano: l’adozione di business model che prevedono la negoziazione di contratti di licenza con i titolari dei diritti, l’accelerazione dei tempi di risposta ai reclami dei titolari dei diritti e l’implementazione di tecnologie digitali per individuare e prevenire la diffusione di materiali illeciti sulle piattaforme online. La pubblicazione del report vuole servire da monito per tutta l’industria di settore, ma anche quale parametro per delimitare i confini tra quei providers che svolgono effettivamente la propria attività in buona fede e quelli che invece tendono principalmente a lucrare –direttamente e/o indirettamente- sui contenuti/prodotti illeciti diffusi tramite le loro piattaforme. Difatti, è sempre più difficile distinguere le due categorie di operatori e questo non fa altro che contribuire all’incremento di soggetti il cui primario (talvolta unico) obiettivo è, appunto, lo sfruttamento monetario di materiali illeciti attraverso pubblicità correlate, abbonamenti premium alla piattaforma stessa, data breach e malware. Sul punto, “The List” evidenzia come i provider di piattaforme dedite alla violazione degli IPRs abbiano enormi proventi diretti da tali attività, circa $ 840 milioni all’anno, che si traducono in una corrispondente perdita per l’industria dell’entertainement in circa $ 4-5 bilioni. Da ultimo, è da porre in evidenza come la lista di operatori fornita da “The List” dia atto della massiccia presenza di fornitori di servizi di cyberlocking e marketplace quali principali protagonisti delle violazioni degli IPRs.

In conclusione, è auspicabile che anche le competenti Autorità europee predispongano quanto prima un “lista” europea dei mercati “notoriamente” dediti alla pirateria ed alla contraffazione (online e offline) e che i legislatori europei facciano un’attenta riflessione sull’opportunità di non escludere incondizionatamente i cyberlockers ed i marketplace dai providers destinatari della Proposta di modifica della Direttiva Copyright nel mercato unico digitale.

Pirateria online: Telegram tra gli strumenti di violazione dei diritti d’autore

Il mondo della tecnologia è in continua evoluzione. Sebbene si debba guardare con favore a tale sviluppo, esistono grandi preoccupazioni diffuse tra gli addetti ai lavori nella lotta contro la pirateria online. In questo contesto vale la pena soffermarsi su un nuovo player che ha tutti i presupposti per creare grossi problemi ai titolari di diritto d’autore, parliamo dell’applicazione Telegram.

Oltre alle tipiche funzioni di messaggistica (come Whatsapp), tramite Telegram, gli utenti possono sfruttare le funzionalità dei c.d. canali come strumento di comunicazione. La prima differenza, rispetto a un mero gruppo di messaggistica, è che i messaggi che vengono veicolati tramite i canali Telegram sono sempre messaggi pubblici e rivolti a un ampio numero di persone (diversamente dai gruppi). I canali possono trattare dei più svariati argomenti, e molto spesso sono utilizzati per diffondere abusivamente –senza il consenso del titolare dei diritti- opere protette dal diritti d’autore. In proposito, proprio recentemente, Telegram ha dovuto bloccare per la prima volta un canale e lo avrebbe fatto su pressione di Google e Apple. L’azione è stata portata avanti in seguito ad un reclamo con ad oggetto download illegali di un album di un famoso cantante internazionale. In particolare, sembra che Telegram avrebbe ricevuto pressioni da Apple e Google, che probabilmente avrebbero fatto intendere che la mancata rimozione del canale avrebbe portato alla rimozione dell’app dall’App Store e da Google Play.

Sebbene Telegram sembra aver iniziato ad accettare le richieste da parte dei titolari di copyright per varare misure atte a limitare l’accesso ai contenuti pirata online (anche attraverso un’e-mail appositamente dedicata), sarà interessante vedere fino a che punto e in che misura tali richieste saranno effettivamente soddisfatte.

Condanna a quattro mesi di reclusione ed euro 2.000 di multa per l’accesso abusivo a contenuti criptati

Commette il reato previsto dall’art. 171-octies della legge 22 aprile 1941 n. 633 (“LDA”) il soggetto che accede ai programmi criptati, diffusi da un’emittente televisiva, eludendo le misure tecnologiche poste in essere da parte dell’emittente stessa per limitare la fruizione dei propri contenuti ai soli utenti abbonati. Sotto tale profilo non può assumere alcun rilievo la concreta modalità con cui l’elusione venga attuata.

Questi i principi espressi dalla terza sezione penale della Corte di Cassazione che, nella sentenza n. 46443 del 10.10.2017, dopo aver evidenziato che l’art. 171 octies LDA è applicabile “indipendentemente dall’utilizzo pubblico o privato che venga fatto dell’apparecchio atto” all’illecita “decodificazione di trasmissioni audiovisive” ha confermato la sentenza della Corte d’Appello di Palermo che, nell’aprile del 2016, aveva condannato un soggetto che dalla propria abitazione accedeva, senza essere abbonato, ai contenuti di noti servizi di pay-tvalla pena di quatto mesi di reclusione ed Euro 2.000 di multa”.

Violazioni di diritti di proprietà intellettuale: risarcimento dei danni punitivi?

Avv. Alessandro La Rosa

Internet e le nuove tecnologie digitali stanno trasformando il mondo in cui viviamo ed in particolare si sta assistendo all’affermarsi di nuovi modelli di business. A tal proposito, la Commissione Europea è nel pieno dell’iter legislativo per la creazione di un mercato unico digitale, le cui principali priorità sono l’ammodernamento della legge sul copyright ed il funzionamento delle piattaforme online. Alcuni studi hanno infatti accertato che il fenomeno della pirateria online ha un notevole impatto negativo –soprattutto in termini di introiti– sull’industria creativa (i.e. industria cinematografica). In tale contesto, è interessante vedere come –da parte loro– i Tribunali nazionali ed europei abbiano affrontato il tema del risarcimento dei danni derivanti da violazioni di diritti d’autore ed in particolare quale criterio sia stato applicato per la relativa quantificazione.

In Italia, è ormai consolidato il criterio di stima che deve necessariamente tenere conto del c.d. “prezzo del consenso” ossia il prezzo normalmente praticato dal titolare dei diritti sull’opera per la concessione in uso dell’opera stessa. Da ultimo, la Corte d’Appello di Roma (sentenza del 29.4.2017, RTI-Break Media) ha proprio confermato tale principio sulla base del dato normativo comunitario: l’art. 13 della Direttiva 2004/48/CE (cd. “enforcement”), al paragrafo 2, stabilisce che: “Allorché l’autorità giudiziaria fissa i danni: […]; b) oppure in alternativa alla lettera a) può fissare, in casi appropriati, una somma forfettaria in base ad elementi quali, per lo meno, l’importo dei diritti che avrebbero dovuto essere riconosciuti qualora l’autore della violazione avesse richiesto l’autorizzazione per l’uso del diritto di proprietà intellettuale in questione” (si veda anche Tribunale di Roma, sent. 15.7.2016, RTI-Megavideo).

Nel panorama europeo, la quantificazione del danno è stata anche oggetto di ragionamenti di più creativi volti alla ricerca di criteri di stima alternativi. Per esempio, la Corte d’Appello di Parigi (Pol 5, Ch 13, 7 Giugno 2017, D.M. v APP, Microsoft, Sacem and others), in una sua recente decisione riguardante piattaforme che indicizzano i link verso file pronti per il download, ha sdoganato un nuovo calcolo dei danni attraverso l’utilizzo di una formula matematica che tenga conto del numero di opere oggetto di violazione, di visualizzazioni illecite e delle relative royalties (nel caso di specie 2 euro).

Un ulteriore spunto interessante su possibili risvolti nell’ambito della quantificazione del risarcimento del danno è fornito dalla decisione del caso C-367/15, in cui la Corte di Giustizia Europea (CGUE) ha chiarito la sua posizione in materia di danni punitivi. I c.d. danni punitivi costituiscono uno fra gli istituti più affascinanti e al tempo stesso controversi del diritto privato dei Paesi di common law. I “punitive” o “exemplary damages”, un istituto usato soprattutto nel Nord America, consistono nel riconoscimento al danneggiato, prevalentemente in ipotesi di tort, ossia di responsabilità extracontrattuale, di una somma ulteriore rispetto a quella necessaria a compensare il danno subito (compensatory damages), qualora il danneggiante abbia agito con malice (forma simile al dolo) o gross negligence (colpa grave).

Il caso in commento vede contrapposti un’organizzazione di gestione collettiva dei diritti d’autore autorizzata in Polonia (SFP) e abilitata a gestire e tutelare i diritti d’autore relativi alle opere audiovisive e la società OTK operante nella distribuzione di programmi televisivi tramite una rete via cavo nell’area della città di Oława (Polonia). Successivamente alla risoluzione di un contratto di licenza il quale stabiliva le regole di remunerazione tra le parti, la OTK ha continuato ad utilizzare opere tutelate dal diritto d’autore e ha presentato alla Komisja Prawa Autorskiego (commissione del diritto d’autore, Polonia) una domanda tendente, in sostanza, alla fissazione della remunerazione dovuta per l’uso dei diritti d’autore gestiti dalla SFP. Quest’ultima ha poi ricorso contro la OTK davanti alle autorità giudiziarie polacche. Da ultimo la Corte Suprema polacca sottoponeva alla Corte di Giustizia Europea una questione pregiudiziale.

La pronuncia pregiudiziale in oggetto verte sul possibile conflitto tra l’art. 13 della Direttiva 2004/48 e la legge polacca, in base alla quale il titolare di un diritto di proprietà intellettuale, che sia stato oggetto di violazione, può pretendere dall’autore della violazione, senza dover dimostrare il danno effettivo ed il nesso di causalità tra il fatto generatore di tale violazione ed il danno subito, il pagamento di una somma equivalente al doppio (o al triplo) della remunerazione adeguata che sarebbe stata dovuta a titolo di concessione dell’autorizzazione per l’uso dell’opera.

La Corte ha chiarito (nuovamente) che la Direttiva 2004/48 sancisce uno standard minimo per il rispetto dei diritti di proprietà intellettuale e non impedisce agli Stati membri di prevedere misure di protezione più incisive (vedi anche sentenza del 9 giugno 2016, Hansson, C-481/14, punti 36 e 40). Inoltre, conformemente ai considerando 5 e 6 e all’articolo 2, paragrafo 3, lettera b), della direttiva 2004/48, ai fini dell’interpretazione delle sue disposizioni, devono essere presi in considerazione gli obblighi incombenti agli Stati membri in forza delle convenzioni internazionali, tra cui il trattato ADPIC (TRIPs), la Convenzione di Berna e la Convenzione di Roma. Orbene, tanto l’articolo 1 dell’accordo sugli ADPIC quanto l’articolo 19 della Convenzione di Berna e l’articolo 2 della Convenzione di Roma, consentono agli Stati contraenti di concedere ai titolari dei diritti interessati una tutela più ampia di quella prevista da tali strumenti rispettivi. Pertanto, l’articolo 13, paragrafo 1, secondo comma, lettera b), della direttiva 2004/48 deve essere interpretato nel senso che non osta a una normativa nazionale, come quella di cui al procedimento, che prevede che il titolare di diritti patrimoniali d’autore che siano stati violati possa chiedere all’autore della violazione di tali diritti il risarcimento dei danni da esso subiti mediante il versamento di una somma equivalente al doppio di un canone ipotetico. A questo proposito la Corte ha chiarito che la circostanza secondo la quale la direttiva 2004/48 non comporta un obbligo, per gli Stati membri, di prevedere un risarcimento cosiddetto «punitivo», non può essere interpretata come un divieto d’introdurre una misura del genere. In secondo luogo, la Corte ha osservato che il mero versamento, nell’ipotesi di una violazione di un diritto di proprietà intellettuale, del canone ipotetico non è idoneo a garantire un risarcimento dell’integralità del danno effettivamente subito, poiché il pagamento di tale canone, da solo, non garantirebbe il rimborso di eventuali spese legate alla ricerca e all’identificazione di possibili atti di contraffazione, menzionati al considerando 26 della direttiva 2004/48, né il risarcimento di un eventuale danno morale (v., a tale ultimo proposito, sentenza del 17 marzo 2016, Liffers, C-99/15, punto 26), né ancora il versamento di interessi sugli importi dovuti. Tuttavia, precisa la Corte, non può essere escluso che, in casi eccezionali, il risarcimento di un danno calcolato sulla base del doppio del canone ipotetico superi in modo così palese e considerevole il danno effettivamente subito da far sì che una domanda in tal senso possa costituire un abuso di diritto, vietato dall’articolo 3, paragrafo 2, della direttiva 2004/48. Tuttavia, nel caso di specie, ai sensi della normativa polacca, in un’ipotesi del genere, il giudice polacco non sarebbe vincolato dalla domanda del titolare del diritto violato.

Concludendo, questa sentenza, oltre ad aprire le porte –se pur astrattamente– ai c.d. danni punitivi, assume un significato economico-sociale di non poca rilevanza se vista anche alla luce delle sopramenzionate sentenze nazionali. Infatti, sembra porre l’attenzione sulla poca adeguatezza del risarcimento del danno liquidato nell’ambito delle violazioni di diritti di proprietà intellettuale, aprendo allo stesso tempo a soluzioni che vanno al di là del mero prezzo del consenso.