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Danno non patrimoniale e liquidazione equitativa

Avv. Flaviano Sanzari

Con la sentenza n. 349/2016, la Corte di Cassazione ha ribadito i criteri in base ai quali è possibile procedere al risarcimento del danno non patrimoniale ed ha fornito dei chiarimenti nel caso in cui l’organo giudicante procedesse alla sua liquidazione in via equitativa.

Nel caso di specie, un carabiniere aveva agito in giudizio per il risarcimento dei danni subiti in conseguenza di un errore nella sua identificazione, verificatosi nella fase di notifica di un verbale di contestazione per violazione del codice della Strada.

Vedendo negate le sue richieste dinnanzi alle corti di merito, il carabiniere ricorreva in Cassazione eccependo che, in ipotesi di lesione dei diritti inviolabili della persona, sia sufficiente la mera dimostrazione della violazione affinché venga riconosciuto un equo risarcimento.

I giudici di Piazza Cavour, nel rigettare il suddetto ricorso, hanno in primo luogo riaffermato lo ius recptum secondo cui l’art. 2059 c.c. non costituisce una fattispecie autonoma di illecito diversa da quella prevista dall’art. 2043 c.c.; da tale fondamentale premessa ne deriva che, ai fini del risarcimento del danno non patrimoniale – anche in caso di lesione di diritti costituzionali inviolabili – occorre pur sempre accertare la sussistenza degli elementi costitutivi dell’illecito extracontrattuale: condotta illecita, danno ingiusto “ cioè, sussistenza di un concreto pregiudizio patito dal titolare del diritto “nesso causale.

Sulla base di questo assunto, quindi, non potrebbe configurarsi la risarcibilità di un danno conseguente alla lesione della propria reputazione, senza che venga allegato e provato (anche per presunzioni) il concreto pregiudizio subito.

Allo stesso modo, a nulla varrebbe la previsione di una possibile liquidazione in via equitativa del risarcimento del danno non patrimoniale. Nella sentenza in oggetto, infatti, gli ermellini hanno sottolineato come “la liquidazione equitativa del danno ha natura sussidiaria e non sostitutiva dell’onere di allegazione e prova della parte, con la conseguenza che la facoltà per il giudice di liquidare in via equitativa il danno esige, innanzitutto, l’accertata esistenza di un danno risarcibile”.

In tema, occorre dar conto della recente ordinanza del Tribunale di Brescia, emessa in data 10 Febbraio 2016 “ avente ad oggetto la diffamazione a mezzo stampa di soggetti che svolgono una funzione pubblica“ che, apparentemente, sembra fare applicazione del suddetto principio.

Nel caso specifico, due magistrati avevano citato in giudizio un giornalista reo di aver pubblicato degli articoli asseritamente diffamatori, lesivi del loro onore e della loro reputazione.

L’organo giudicante, premettendo che il danno non patrimoniale, pur concretizzandosi nella lesione di diritti inviolabili della persona, debba essere opportunamente allegato e provato da chi ne domandi il risarcimento, ha proseguito precisando come risulti altrettanto pacifico “che la prova dell’esistenza del danno possa essere data anche e solo con il ricorso al notorio e/o tramite presunzioni semplici”. Da tali premesse, il Tribunale ha concluso che, nel caso concreto, non potesse essere mosso alcun dubbio circa il pregiudizio arrecato agli attori dagli articoli contestati, dal momento che il giornalista ha attaccato i giudici tacciandoli di parzialità nell’esercizio delle funzioni giudicanti e di perpetrazione di gravissimi fatti, quali l’eversione dell’ordine democratico, la calunnia e la minaccia, e, infine, di assenza di integrità nella vita privata.

Ciò posto, il giudice di merito ha proceduto a liquidare in via equitativa il danno non patrimoniale subito dagli attori, considerando, ai fini della liquidazione, la larga diffusione dei quotidiani in questione, l’autorevolezza dell’autore delle accuse pregiudizievoli, nonché la delicatezza della funzione svolta dai destinatari delle pesanti accuse.

Tuttavia, più di un dubbio è lecito avanzare circa le modalità con cui il Tribunale di Brescia è pervenuto a riconoscere la sussistenza del danno non patrimoniale, sulla dichiarata scorta del principio confermato dalla Cassazione, in base al quale spetta al danneggiato allegare e provare “ anche per presunzioni “ l’esistenza del pregiudizio subito.

La prova presuntiva, infatti, avrebbe dovuto riguardare proprio tale ultimo aspetto, consentendo al giudice di ritenere dimostrato il danno non patrimoniale (in ipotesi, la sofferenza morale e psicologica patita, costituente il fatto principale, ignoto), sulla base dell’accertata sussistenza di validi fatti secondari (ovvero, circostanze da cui poter oggettivamente presumere la suddetta sofferenza, quali, ad esempio, cambiamenti di abitudini di vita, manifestazioni depressive, mutamenti nelle relazioni sociali, ecc.).

Il Tribunale di Brescia, invece, ha posto a base del ragionamento presuntivo l’accertata lesione della reputazione degli attori, ritenendo, evidentemente, che dalla violazione del diritto alla reputazione discenda, immancabilmente, un patimento grave e, comunque, tale da poter rappresentare un pregiudizio non patrimoniale risarcibile.

Tale modalità di applicazione del ragionamento presuntivo, tuttavia, non appare corretta, finendo per risolversi in una petizione di principio “ per cui al fatto illecito deve necessariamente conseguire il danno, mentre così non è “ e per vanificare l’insegnamento della Corte di Cassazione, che, ribadendo ormai costantemente il summenzionato principio, ha inteso proprio allontanarsi dall’opposta tesi che, nel passato, aveva portato a riconoscere un cosiddetto danno in re ipsa, ovvero derivante automaticamente dalla commissione dell’illecito.

Gli azionisti di minoranza esclusi dall’Opa hanno diritto ai danni

Gli azionisti di minoranza di una società quotata hanno diritto al risarcimento del danno nel caso in cui il controllo della società sia stato acquisito mediante operazioni, condotte in violazione della disciplina delle offerte pubbliche di acquisto totalitarie (il cui obbligo nasce per legge non appena venga superata la soglia del 30% del capitale sociale della società scalata). Lo dice la Corte di Cassazione con la recente sentenza n. 2665/2016 dell’11 febbraio 2016, che stabilisce il diritto al risarcimento del danno derivante dal mancato avvio di un’offerta obbligatoria che sarebbe potuta risultare vantaggiosa per gli azionisti di minoranza, intenzionati a vendere la propria partecipazione incrementata del così detto premio di maggioranza.

I soci persone giuridiche privano la s.r.l. semplificata del suo regime

Avv. Milena Prisco

Le s.r.l.s. (società semplificate a responsabilità limitata) sono state istituite quattro anni fa per favorire l’imprenditoria giovanile. Inizialmente era, infatti, previsto che ne fossero soci solo le persone fisiche che non avessero compiuto i 35 anni di età alla data della costituzione, requisito quest’ultimo che è stato abolito nel 2013 rimanendo, invece, invariata la prerogativa che a farne parte debbano essere solo le persone fisiche (cfr. articolo 2463 bis del Codice civile). Sempre in un’ottica di semplificazione, il legislatore ha munito queste società di uno statuto ministeriale standard, snello e già  pronto all’uso.

Le norme che hanno dato vita alle s.r.l.s. non hanno affrontato il problema dell’eventuale ingresso -successivo alla costituzione della società – da parte di persone giuridiche, tanto che la questione se tale ingresso fosse o meno consentito e con quali modalità , è stata rimessa alla libera interpretazione degli operatori del diritto, con non pochi dibattiti e discordanze di vedute.

Con la comunicazione n. 39365 del 15 febbraio scorso, il Ministero dello Sviluppo Economico ha messo fine alla diatriba stabilendo che non esiste alcun divieto d’ingresso nella compagine sociale da parte di soggetti diversi dalle persone fisiche, pur tuttavia qualora ciò accadesse la società assume lo status di società a responsabilità  limitata “ordinaria”. Il cambio di regime produce una serie di effetti. Innanzitutto, l’organo amministrativo deve convocare l’assemblea dei soci per cambiare la denominazione sociale togliendovi l’aggettivo “semplificata”. Altra conseguenza è che va applicato lo status di s.r.l. “a capitale ridotto” qualora la società semplificata che “si trasforma” con l’ingresso del nuovo socio, abbia un capitale sociale di entità compresa tra 1 e 9.999 euro (come prevede il quarto comma dell’articolo 2463 del Codice civile). In questo ultimo caso la società ha l’obbligo di sottostare alla disciplina che impone un vincolo più stringente circa la patrimonializzazione e la formazione della riserva legale, con la destinazione di un quinto degli utili annuali a tale scopo. Se, invece, i soci intendano evolvere da una s.r.l.s. a una s.r.l. a capitale “non ridotto”(al fine di evitare l’applicazione delle regole cui essa deve sottostare), occorre che essi, oltre a una decisione di modifica della denominazione sociale, adottino in sede straordinaria davanti ad un Notaio anche una delibera di aumento del capitale al di sopra del valore nominale di 9.999 euro.

Di positivo vi è che i soci possono modificare lo statuto standard adeguandolo alle esigenze di funzionamento della società secondo le norme della s.r.l. ordinaria. Lo statuto standard di carattere ministeriale ha rappresentato e rappresenta, infatti, un limite non trascurabile all’utilizzo delle s.r.l. semplificate dal momento che non permettendo l’inserimento di clausole “su misura” rende questo veicolo uno strumento difficilmente fruibile per operazioni che coinvolgano stake holders con diverse esigenze (es. investitori) o per lo svolgimento di business innovativi (ad esempio per le start up innovative).

In ogni caso, permangono le agevolazioni costituite, in sostanza, dall’esenzione dagli onorari notarili, dall’imposta di bollo e dai diritti camerali al momento della costituzione della società.

Questa ultima interpretazione del Ministero ha reso ulteriormente poco appetibile la s.r.l. semplificata che di fatto rimane un veicolo raramente utilizzato se non per avere accesso al modico sgravio rappresentato dalle agevolazioni operanti nella fase costitutiva.

Ordine telefonico

Avv. Daniele Franzini

L’ordine di negoziazione di strumenti finanziari impartito telefonicamente alla banca dal cliente è valido anche se non registrato ed in assenza di una attestazione scritta dell’esecuzione.

L’ordine può essere provato in giudizio dall’intermediario finanziario con piena libertà di mezzi, anche, eventualmente, attraverso presunzioni.

Lo ha stabilito la Suprema Corte con la sentenza del 15.1.2016 n. 612.

Nel caso di specie, i ricorrenti avevano censurato la sentenza di secondo grado nella parte in cui la Corte territoriale non aveva ravvisato l’intervenuta violazione del Regolamento Consob n. 11522/98 da parte dell’istituto di credito, che non aveva effettuato una annotazione scritta dell’ordine ricevuto telefonicamente, non aveva rilasciato una attestazione cartacea all’atto del ricevimento dell’ordine, ed aveva altresì omesso di registrare su nastro magnetico, o su altro supporto equivalente, l’ordine.

Ebbene, secondo la Corte di Cassazione, alcuna disposizione normativa prescrive che l’intermediario debba rilasciare attestazione al cliente anche degli ordini di negoziazione ricevuti telefonicamente, in quanto tale attestazione è prevista dal Regolamento Consob n. 11522/98 solo per l’ipotesi, non ricorrente nella fattispecie oggetto di giudizio, di ordini conferiti presso la sede legale della banca o le proprie dipendenze.

Statuizione sulla scorta della quale deve escludersi che la prescritta modalità di registrazione dell’ordine conferito telefonicamente possa qualificarsi come requisito di forma, sia pure ad probationem, dell’ordine di acquisto o vendita in tal modo conferito all’intermediario, tale da precludere, in mancanza, ogni altra prova.

Nello specifico, posto che la normativa primaria contenuta nel T.U.F. (D. Lgs. n. 58/1998) non contiene alcuna prescrizione di forma per gli ordini conferiti dal cliente in attuazione del c.d. contratto-quadro relativo ai servizi di negoziazione, bensì solo per quest’ultimo, secondo la Suprema Corte sarebbe del tutto incongruo ritenere che una siffatta prescrizione sia stata introdotta solo con la normativa regolamentare, dovendosi peraltro considerare che il significato attribuibile al testo di tali disposizioni (in particolare dell’art. 60 reg. n. 11522/98 che per primo ha introdotto la previsione della registrazione), nella misura in cui si limita ad indicare agli intermediari una condotta da tenere in determinati casi, appare piuttosto da collegare con uno strumento atto a garantire agli intermediari, mediante l’oggettivo ed immediato riscontro della volontà manifestata dal cliente, l’esonero da ogni responsabilità in ordine all’operazione da compiere.

Ciò considerato, non può ritenersi introdotto, a mezzo di tali disposizioni regolamentari, un mezzo esclusivo di prova dell’ordine conferito dal cliente; il che esclude in radice anche l’applicabilità della preclusione derivante dal combinato disposto degli articoli 2725 c.c. e 2724 n. 3 c.c., relativa all’ammissibilità della prova testimoniale del contratto, solo nell’ipotesi in cui il contraente abbia senza sua colpa perduto il documento che gli forniva la prova.

In definitiva, l’ordine telefonico può essere provato in giudizio dall’intermediario finanziario con piena libertà di mezzi, anche, eventualmente, attraverso presunzioni, non sindacabili da parte della Corte di Cassazione.

Diffamazione attraverso Facebook

Avv. Alessandro La Rosa

Con sentenza dello scorso 29 gennaio (n. 3981/2016), la Cassazione penale ha assolto dal reato di diffamazione aggravata un utente del noto social network “Facebook” che aveva “postato” un commento ritenuto offensivo della reputazione di un collega. Secondo la Corte non integra il reato di diffamazione la condotta di chi mediante un post su un social network esprima, con frasi non offensive né ingiuriose, il suo apprezzamento e la sua condivisione con riferimento ad espressioni e critiche diffamatorie utilizzate in precedenza da altri, e condivise via internet.

I difensori dell’imputato denunciavano l’errata applicazione della legge penale in ordine all’attribuzione della portata offensiva del messaggio, ritenendo il contenuto del “post” di per sé inoffensivo: “spero solo di vivere abbastanza x godermi il giorno ke andrà in pensione e prenderlo a bastonate.

Particolare interesse rivestono le considerazioni relative alla portata lesiva della frase “postata”: nei tre gradi di giudizio vi é stata grande difformità d’interpretazione.

In particolare, secondo i giudici della Corte di Appello, sebbene il commento fosse di per sé inoffensivo, avrebbe mutuato la sua carica denigratoria dall’implicita adesione al contenuto dei “post” precedenti, caricati da altri utenti e realmente diffamatori, rappresentando così “una volontaria adesione e consapevole condivisione” delle espressioni offensive precedentemente pubblicate.

La Suprema Corte, recuperando parte delle argomentazioni del primo giudice, evidenzia invece l’illogicità della motivazione della Corte di Appello: se infatti, il reato di diffamazione circoscrive la condotta di colui che specificatamente “comunicando con più persone, offende l’altrui reputazione”, non può essere sanzionata una condotta di per sé inoffensiva, per il solo processo all’inverso della ricerca di un’indiretta, implicita e non provata, volontà adesiva a condotte realmente illecite tenute da terzi.

In questi termini, appare irrilevante che l’imputato condividesse o meno i presunti insulti che altri avrebbero pubblicato prima di lui, laddove, il commento susseguente, non necessariamente deve considerarsi quale atto di adesione integrale a quanto sopra scritto.

La decisione della Cassazione in esame conferma, dunque, un discrimine nell’individuazione della colpevolezza di chi si limita a condividere indirettamente le ostilità di terzi, senza tuttavia utilizzare espressioni dall’intrinseca portata offensiva. Sembra quindi prevalere l’orientamento (già condiviso in Cass. penale, Sezione V, 14 aprile 2015, n. 31669; Cass. penale, Sezione V, 9 marzo 2015, n. 18170) che attribuisce particolare importanza alla libertà di manifestazione del pensiero, così come alla tutela del diritto di critica e di cronaca.