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Chi lavori tramite il proprio account social resta un consumatore

Nel quadro della controversia relativa alla tutela dei dati personali portata avanti dal giurista austriaco Maximilian Schrems contro Facebook Ireland Ltd, l’avvocato generale della Corte di Giustizia ha chiarito incidentalmente un importante punto relativo alla possibilità di qualificare come consumatore un soggetto che utilizzi un social network per la propria attività professionale o anche semplicemente per promuoverla.

Schrems utilizza ormai da anni il proprio account Facebook per promuovere le proprie conferenze ed i propri libri sulla tutela del diritto alla privacy e ha da ultimo intentato una causa nei confronti di Facebook di fronte ai giudici austriaci, raccogliendo l’adesione di circa 25.000 altri utenti attraverso un appello pubblicato proprio sulla piattaforma social. Facebook ha sostenuto che, vista l’attività di attore “professionista” (in senso giudiziale) di Schrems e l’utilizzo che questi ha fatto del social network per promuovere la propria persona, attività e campagna, questi non potesse essere di fatto più considerato un consumatore e quindi intentare una causa di fronte ai tribunali austriaci. Sul punto, l’avvocato generale Bobek, nel negare la legittimazione di Schrems a rappresentare gli utenti che hanno aderito al suo appello (le regole per la class action in Austria ricalcano quelle stabilite al riguardo in Italia con conseguente legittimazione attiva affidata ad associazioni e non persone fisiche), ha stabilito come lo stesso possa tuttavia procedere contro Facebook in proprio conto rimanendo a tutti gli effetti un consumatore ed essendo tale qualifica indipendentemente dall’utilizzo fatto del mezzo social.01

Sindaci, prorogatio e responsabilità

La Cassazione nel corso del 2017 – e, da ultimo, con la sentenza n. 21566 del 18 settembre 2017 – si è espressa in diverse occasioni con riferimento ai sindaci e agli organi di controllo delle società di capitali. Tali decisioni presentano profili interessanti tanto più che, in base a quanto disposto dal disegno di legge delega “per la riforma delle discipline della crisi di impresa e dell’insolvenza” (v. newsletter di novembre), in un prossimo futuro saranno oltre 175.000 le PMI a responsabilità limitata che dovranno dotarsi di un organo di controllo.

Con dette decisioni, la Suprema Corte ha inteso delimitare sia l’ambito “spaziale” che l’ambito temporale in cui operano i sindaci, stabilendo, con la sentenza n. 21566/2017, che questi possono essere ritenuti responsabili unitamente agli amministratori per i danni subiti dalla società avendo mancato di osservare il dovere di vigilanza di cui all’art. 2407, co.2 c.c.  anche nel caso in cui non venissero individuati specifici comportamenti in contrasto con tale dovere, bastando invece che questi abbiano mancato di rilevare una violazione macroscopica commessa degli amministratori, trattandosi in definitiva di una responsabilità in re.

Sul fronte “temporale”, i giudici hanno poi esplicitato come si dispieghi l’effetto delle dimissioni dei sindaci in relazione ad una valutazione della loro responsabilità nell’interim che segue alle dimissioni stesse. La Corte, citando una propria precedente decisione (n. 6788/2012), ha affermato come sia possibile applicare in via analogica il regime della prorogatio stabilito per gli amministratori all’art. 2385 c.c., anche ai sindaci i quali quindi rimangono in carica – e responsabili – fino alla nomina dei loro successori. Questo sempre che la società non fosse dotata di sindaci supplenti (e in numero non inferiore ai sindaci dimissionari), i quali, avendo già accettato la carica di sindaci, necessitano solo della comunicazione di subentro per sostituire il sindaco uscente.01

Nuova “benzina” per startup e PMI innovative dai fondi PIR

La Commissione Finanze della Camera ha approvato la proposta che prevede un’estensione dei Piani Individuali di Risparmio (PIR) agli investimenti in società startup e PMI innovative. Il testo, ora in mano al Governo, potrà, con ogni auspicio, essere inserito già nella prossima Legge di bilancio.

I PIR, introdotti lo scorso anno dalla L. 232/2106, rappresentano una forma di risparmio fiscalmente incentivato e sono stati intesi come uno strumento volto a slegare il sistema economico italiano da un’ottica “bancocentrica” per liberare ed indirizzare i consistenti risparmi dei cittadini verso forme di investimento di cui beneficino in primis le PMI italiane, aggirando così il persistente immobilismo conseguenza del c.d. credit crunch. I PIR sono infatti riservati a piccoli investitori persone fisiche, i quali, a fronte di un investimento che deve essere mantenuto per almeno 5 anni – e che non può superare i 30mila euro annui e i 150mila nei 5 anni – ottengono in cambio un abbattimento del carico fiscale divenendo esenti dal pagamento di imposte su capital gain, dividendi, successione e donazioni. Le risorse raccolte da un PIR possono essere investite in diversi strumenti finanziari come azioni, obbligazioni e fondi di investimento e anche conti correnti bancari con un vincolo di diversificazione che impone che il 70% di quanto investito sia destinato ad strumenti emessi da imprese italiane (o imprese europee con stabile organizzazione in Italia). Il 30% di questo 70% deve inoltre essere investito in strumenti emessi da imprese diverse da quelle incluse nel catalogo FTSE Mib e cioè verso imprese di dimensioni minori come quelle quotate nei segmenti MidCap (che raccoglie i titoli a media capitalizzazione), Star (Segmento Titoli con Alti Requisiti) o sul mercato AIM (Alternative Investment Market) con un ulteriore vincolo di concentrazione, il quale impone che non più del 10% del portafoglio possa essere destinato a strumenti emessi dallo stesso emittente.

Ora, laddove il testo approvato dalla Commissione Bilancio dovesse effettivamente tradursi in un emendamento alla prossima Legge di Bilancio potranno definirsi PIR solamente i fondi che, oltre a tutte le condizioni sopra elencate, rispetteranno un ulteriore requisito e cioè investano il 3% delle risorse raccolte in fondi che investono in start-up e/o PMI innovative.

Nuova vita agli SFP: le massime del Consiglio Notarile di Milano

Avv. Milena Prisco

Il 7 novembre scorso, il Consiglio Notarile di Milano ha emanato sei massime che analizzano diversi aspetti caratteristici degli Strumenti Finanziari Partecipativi (SFP) regolati dall’articolo 2346, comma 6 codice civile in materia di società per azione. Il Consiglio è intervenuto con chiarimenti ed approfondimenti anche alla luce dell’incremento dell’utilizzo degli SFP avuto nell’ambito delle start up e PMI innovative per l’implementazione dei piani di work for equity ed incentivazione del personale. Le massime che vanno dalla 163 alla 168 sono un’occasione per evidenziare la duttilità degli SFP e la loro importanza come strumenti di finanziamento alternativo delle società di capitale.

Gli Strumenti Finanziari Partecipativi, meglio noti come SFP, sono strumenti finanziari, quindi fisiologicamente destinati ad apporti di finanza, che si pongono in una posizione ibrida fra le obbligazione e le azioni. Il codice civile ne detta una sintetica disciplina all’articolo 2346, comma 6 che, tuttavia, consente una importante flessibilità anche dovuta alla possibilità di disciplinarle la natura e le caratteristiche con clausole statutarie o, in alternativa, mediante un apposito regolamento. La commissione societaria del Consiglio Notarile di Milano ha pubblicato sei massime (dalla 163 alla 168) che chiariscono alcuni aspetti salienti degli SFP aprendo, indirettamente, a nuove possibili loro applicazioni.

In tema di competenza, i notai milanesi con la massima 163 hanno chiarito come l’emissione degli SFP e l’approvazione delle clausole statutarie che li disciplinano, rientrano nella competenza inderogabile dell’assemblea straordinaria, non delegabile, quindi, all’organo amministrativo che si occupa, invece, della fase esecutiva con la assegnazione effettiva degli strumenti ai beneficiari, sempre secondo quanto stabilito o dallo statuto o dal regolamento.

Con riferimento ai diritti patrimoniali nascenti dagli SFP, la massima n. 164 ha evidenziato come gli strumenti finanziari partecipativi possono anche non prevedere, a carico della società, l’obbligo di rimborso dell’apporto o del suo valore versato dal titolare dello strumento. Il che significa che un apporto di danaro a fronte della emissione di un SFP da parte di un socio o di un terzo consente una forma di finanziamento che non è iscrivibile al passivo come una obbligazione o un mutuo rimborsabile ma all’attivo del patrimonio in una apposita riserva non distribuibile; questo effetto ha una sua portata molto importante sui conti della società che in questo modo a fronte di una iniezione di danaro non vede appesantito il proprio asset debitorio. Resta il fatto, in ogni caso, che agli stessi strumenti, sia con sia senza diritto al rimborso, possono essere attribuiti uno o più dei diritti patrimoniali spettanti comunemente alle azioni, come nel caso del diritto all’utile, del diritto alla distribuzione delle riserve, diritto al riparto del residuo attivo di liquidazione e/o altri diritti patrimoniali di diversa natura come interessi fissi, variabili o come diritto alla conversione in partecipazione sociale.

Altro elemento di rilievo delle recenti massime è rappresentato dal principio enunciato dalla massima n. 165 secondo il quale gli SFP possono essere emessi a fronte di qualsiasi prestazione avente contenuto economico e di apporti che possono essere non solo precedenti e contestuali ma anche successivi, potendo effettuarsi con tutte le modalità consentite dalla legge, compresa la compensazione di crediti vantati verso la società emittente. E’ anche possibile, peraltro, l’emissione di strumenti senza apporto ma solo nei casi espressamente previsti dalla legge e nel caso di emissione di strumenti finanziari partecipativi a favore di tutti i soci in via proporzionale tra loro. La precisazione apre il campo ad apporti quali ad esempio diritti di proprietà intellettuale come brevetti in corso di registrazione.

Con riferimento, poi, al diritto di voto attribuito i titolari di SFP « su argomenti specificamente indicati», i notai milanesi ritengono che si tratti di un voto non cumulabile con quello degli azionisti nella formazione di un’unica delibera assembleare e che deve essere considerato separatamente. Alla luce di ciò viene ribadito come il voto dei titolari di questi strumenti deve essere esercitato in un’assemblea separata da quella degli azionisti o, quanto meno, “deve dar luogo a una deliberazione formata con un conteggio separato dei voti degli strumenti finanziari partecipativi”. La massima n. 167 fa, poi, luce su quali possano essere gli “argomenti specificamente indicati” sui quali può essere previsto il voto dei titolari di SFP, indicandoli: “(i) nell’esercizio di diritti e prerogative autonomamente concessi alla collettività degli strumenti finanziari partecipativi (come ad esempio la nomina di un componente degli organi sociali); (ii) nell’approvazione di determinate deliberazioni di competenza dell’assemblea ordinaria o straordinaria degli azionisti, fatta eccezione per le materie per le quali la legge non consente la previsione di maggioranze più elevate (ossia l’approvazione del bilancio e la nomina e la revoca delle cariche sociali, ai sensi dell’art. 2369, comma 4, c.c.); (iii) nell’autorizzazione al compimento di determinati atti da parte degli amministratori, a prescindere dal fatto che lo statuto preveda o meno l’autorizzazione dell’assemblea ordinaria ai sensi dell’art. 2364, comma 1, n. 5, c.c., in riferimento ai medesimi atti di amministrazione”.

Novità: per la clausola drag along basta la maggioranza

Avv. Milena Prisco

Cresce il potere dei soci titolari del pacchetto di controllo delle società di capitali di introdurre negli statuti sociali a maggioranza, e non più all’unanimità, clausole di drag along (o di “trascinamento”) che siano strutturate non come un’opzione call, ma come il diritto proprio del socio di maggioranza, titolare del drag, di sciogliere anticipatamente la società e di costringere il socio di minoranza alla vendita della propria partecipazione ad un terzo potenziale acquirente. Tanto viene stabilito dalla massima n. H.1.19., elaborata di recente dal Consiglio del Notariato del Triveneto.

Il Consiglio del Notariato del Triveneto ha recentemente stabilito la possibilità che le clausole di drag along possano essere introdotte in uno statuto sociale non più a condizione che siano deliberate con l’unanimità dei voti, ma semplicemente con il voto favorevole della maggioranza del capitale sociale. La massima H 1.19 del Consiglio legittima un principio, la cui applicazione impatta materialmente sui rapporti di forza fra i soci e sulla circolazione delle partecipazioni sociali, sancito nel 2014 da un’ordinanza dell’Ottava Sezione del Tribunale di Milano. Per poter comprendere appieno la portata di questo principio, vale la pena partire dalla natura e dalla finalità delle clausole di drag along. Questo tipo di clausole sono state mutuate nel nostro ordinamento dai paesi di common law, in cui la prassi regola i meccanismi di circolazione delle partecipazioni mediante previsioni di co-vendita (di tag along) e di trascinamento (nella doppia versione della drag along e bring along). La clausola di trascinamento, definita anche obbligo di co-vendita, consente ad uno dei soci (di solito, di maggioranza), che intenda alienare le proprie partecipazioni, di obbligare nel corso della negoziazione anche gli altri soci – di solito, quelli di minoranza – ad alienare le loro partecipazioni e questo per beneficiare di un potere negoziale di una certa rilevanza qualora vi fossero terzi interessati all’acquisto dell’intero capitale sociale e non soltanto del pacchetto di maggioranza. La clausola di drag along può, normalmente, essere strutturata o nel senso che il socio di minoranza subisce il trasferimento della propria partecipazione unitamente, e con un unico atto di trasferimento, a quella di maggioranza, con ciò cedendo la partecipazione rappresentativa dell’intero capitale sociale; o nel senso che il socio di minoranza è obbligato a prestare il proprio consenso al trasferimento anche della sua partecipazione al terzo acquirente del pacchetto di maggioranza. Per effetto di questa clausola, nel caso della vendita di una partecipazione di maggioranza, sorge in capo al socio di maggioranza il diritto di vendere non solo le sue partecipazioni, ma anche quelle del socio di minoranza (diritto di trascinare la minoranza nell’operazione) mentre in capo al socio di minoranza sorge la soggezione o l’obbligo di vendere la propria partecipazione attesa la volontà della vendita congiunta manifestata dal socio di maggioranza; ne consegue che il terzo acquista l’intero capitale sociale con un unico negozio o più negozi a seconda dei casi. Di solito, questo tipo di clausole si struttura come un’opzione call a favore del terzo acquirente, che intende acquistare non il solo pacchetto di maggioranza, ma l’intero capitale sociale. L’ obbligo di trascinamento che grava in capo al socio di minoranza configura certamente una limitazione del diritto di proprietà e dell’autonomia negoziale dello stesso, dal momento che quest’ultimo sarebbe obbligato a vendere la propria partecipazione alle condizioni pattuite dal socio di maggioranza; è pur vero che in questi casi la vendita della partecipazione di minoranza avviene, il più delle volte, ad una valorizzazione rapportata all’intero capitale sociale che è maggiore di quella intrinsecamente propria della partecipazione di minoranza in sé considerata. La limitazione del diritto di proprietà è stata per anni il fulcro di un primo orientamento del Notariato da oltre dieci anni fa (fatto proprio anche da una giurisprudenza successiva), che interpretava le drag along a favore della maggioranza come clausole limitative del diritto di proprietà della minoranza con relativa espropriazione forzosa della loro partecipazione. In pratica, secondo tale orientamento, di fatto, si sarebbe indebitamente legittimata una sorta di “abuso di maggioranza” che, imponendo a determinati soci di minoranza di cedere le proprie partecipazioni, seppure a un giusto prezzo (e comunque non inferiore al valore di recesso), nel caso in cui i soci di maggioranza decidessero di vendere le loro, potevano essere adottate soltanto all’unanimità. L’uso sempre maggiore delle clausole di drag along nelle previsioni parasociali e negli statuti delle società coinvolte da operazioni di private equity e di venture capital hanno portato nel tempo ad una rilettura giurisprudenziale di queste previsioni di circolazione delle quote che tenesse in conto la finalità volta principalmente alla valorizzazione della società nel suo complesso. È così che il Tribunale di Milano, con la decisione del 22 dicembre 2014, ha considerato la clausola di trascinamento non come diretta al danneggiamento della minoranza, ma, al contrario, come una possibilità di valorizzare gli asset della società a beneficio dell’intera compagine al fine di realizzare le migliori condizioni di disinvestimento di tutte le partecipazioni. È proprio muovendo da questo approccio che la massima del Consiglio ha osservato che così come la maggiora dei soci (e non la unanimità) può deliberare la messa in liquidazione della società, così sempre la maggioranza del capitale sociale può decidere per il disinvestimento dell’intera compagine, chiarendo che: “le clausole di drag along non attribuiscono ai soci di maggioranza un diritto nuovo e individuale non previsto dall’ordinamento, ma si limitano a prevedere una particolare modalità di liquidazione di tutti i soci (la vendita diretta della società anziché del suo contenuto) all’esito dell’esercizio di un diritto tipico già codificato: quello di deliberare a maggioranza in qualsiasi momento lo scioglimento anticipato della società, cioè il disinvestimento collettivo”. In ogni caso una drag along potrà essere introdotta negli statuti con il voto favorevole della sola maggioranza dei soci, e senza quindi che sia richiesto il consenso dei soci di maggioranza a condizione che: (i) sia prevista la cessione contestuale di tutte le azioni; (ii) sia garantita a ciascuno dei soci una liquidazione della propria quota nel valore non inferiore a quello che si determinerebbe all’esito della liquidazione formale della società (quindi almeno pari a quella determinata ai sensi dell’art. 2437-ter c.c.); (iii) sia assicurata una parità di trattamento tra soci.

Alla luce della recente massima del Triveneto, i soci di minoranza dovranno ancor di più stabilire con cautela e sin da subito i rapporti di forza con la maggioranza nell’ottica della circolazione delle quote negoziando, se del caso, un quorum assembleare deliberativo delle drag along che richieda anche il loro voto, oppure nelle s.r.l. un diritto particolare di voto proprio sulle delibere aventi ad oggetto l’introduzione delle drag along in statuto.

AGCM: nuove soglie per le concentrazioni tra imprese

La legge 124 del 9 agosto 2017 ha modificato le soglie di fatturato al superamento delle quali scatta l’obbligo di notificare preventivamente all’Antitrust (Autorità Garante per la Concorrenza ed il Mercato – AGCM) i dati relativi ad un’operazione che potrebbe realizzare una concentrazione tra imprese.

Una concentrazione si può avere allorquando un’impresa si fonda con – o acquisisca il controllo di – un’altra, ovvero nel caso in cui due o più società procedano alla creazione di un’impresa comune che eserciti stabilmente tutte le funzioni di un’entità economica autonoma.

Dal 29 agosto scorso, una operazione societaria che possa comportare una potenziale – concentrazione tra imprese deve essere preventivamente comunicata all’ACGM se: (i) il fatturato totale realizzato a livello nazionale dall’insieme delle imprese interessate superi i 492 milioni di euro; e se (ii) il fatturato totale realizzato individualmente a livello nazionale da almeno due delle imprese coinvolte sia superiore ai 30 milioni annui.

La differenza sostanziale con il sistema previgente risiede nel fatto che, oggi, le due soglie non sono previste come alternative, ma devono al contrario essere superate entrambe prima di far scattare l’obbligo di notifica all’Autorità. Inoltre l’importo relativo al fatturato realizzato individualmente dall’impresa (supra (ii)) è stato abbassato (prima era 50 mln ndr) e non riguarda più la sola impresa oggetto di acquisizione, bensì “almeno due delle imprese interessate”.

Le modifiche si inseriscono in una serie di altri interventi che hanno corretto la consistenza di queste soglie dal 2012 ad oggi al fine di rendere sempre più efficiente l’attività di controllo dell’AGCM. Il sistema attuale dovrebbe infatti prevedere “maglie” strette in modo da garantire un adeguato controllo preventivo senza con ciò sovraccaricare l’Autorità con operazioni di fatto irrilevanti sul piano della concorrenza.

Assemblee della s.p.a. in video e audio conferenza: le novità

Il Comitato Triveneto dei Notai lo scorso 30 settembre ha presentato le nuove massime in materia di atti societari, stabilendo, in una di esse, che nelle società per azioni così dette “chiuse” (cioè quelle in cui non c’è diffusione al pubblico del capitale sociale) l’intervento in assemblea mediante mezzi di telecomunicazione, può avvenire anche in assenza di una specifica previsione statutaria solo a condizione che siano rispettati in concreto i principi del metodo collegiale. In poche parole, la società nell’organizzare l’assemblea in video-/tele-conferenza deve garantire che tutti i partecipanti possano intervenire in tempo reale nella discussione e votare allo stesso modo come se fossero fisicamente presenti. Ne consegue che il presidente dell’assemblea dovrà verificare il pieno rispetto del metodo collegiale non solo in apertura di assemblea, ma anche nel corso della stessa, potendosi, pertanto, ipotizzare una sua legittima sospensione nel caso in cui il principio di collegialità e/o quello di parità di trattamento dei partecipanti venisse meno per ragioni di carattere tecnico. È stabilito, inoltre, che sia sempre possibile, con il consenso unanime, derogare alla regola statutaria.

Start Up Innovative: incentivi fiscali per tutti!

La Commissione Europea con la decisione del 18 settembre scorso (SA 47184) ha autorizzato gli incentivi fiscali per chi investe in start-up innovative, previsti dalla legge di bilancio per il 2017, lo ha comunicato il MISE il 2 settembre scorso. Si ricorda che le persone fisiche beneficiano di una detrazione dall’IRPEF lorda pari al 30% della somma investita nel capitale sociale delle startup innovative, fino ad un investimento massimo di un milione di euro annui e le persone giuridiche di una deduzione dall’imponibile IRES pari al 30% dell’investimento, con una soglia massima di investimento annuo pari a 1,8 milioni di euro. Grazie al via libera della Commissione, gli incentivi potranno essere utilizzati, in maniera stabile e permanente e non solo limitatamente all’anno 2017, dagli investitori che intendono fare investimenti nel capitale di rischio delle startup innovative; ne rimangono pertanto fuori tutti gli altri tipi di versamenti che hanno una funzione di finanziamento, consistenti in poste del passivo, e quindi destinati in quanto tali ad essere restituiti ai soggetti finanziatori. Ciò che rileva è anche che questi incentivi sono usufruibili sia in caso di investimenti diretti, sia in caso di investimenti indiretti operati per il tramite di organismi di investimento collettivo del risparmio (OICR) e di altre società che investono prevalentemente nelle start-up innovative.

Distribuzione di beni di lusso su marketplace: le Conclusioni dell’Avvocato Generale

Avv. Milena Prisco

La crescente rilevanza del commercio elettronico ha fatto sì che i produttori, soprattutto di beni di lusso, ponessero negli anni sempre più attenzione a come i loro prodotti vengono venduti (ma soprattutto presentati) online, fissando nei contratti di distribuzione restrizioni e divieti tendenti a rispecchiare le condizioni poste con riferimento alle boutique in cui tali prodotti sono stati fino ad oggi messi in vendita. Il tema è attualmente al vaglio della Corte di Giustizia dell’Unione Europea nella ormai nota vicenda Coty Germany, che dovrà decidere se tali condizioni, divieti e restrizioni siano legittimi o distorsivi della concorrenza ai sensi dell’art. 101 TFUE.

In attesa della sentenza, l’Avvocato Generale Nils Wahl conclude che un produttore di beni di lusso può lecitamente vietare ai propri distributori autorizzati di commercializzare i suoi prodotti su marketplace di imprese terze.

La pratica con cui i produttori pongono in capo ai propri distributori condizioni, restrizioni e limitazioni alla possibilità di (ri)vendere i loro prodotti attraverso i c.d. marketplace (e.g. Amazon, eBay, Zalando, etc.) è al vaglio della Corte di Giustizia dell’Unione Europea a seguito di un rinvio pregiudiziale operato dalla Corte d’Appello di Francoforte (Oberlandesgericht Frankfurt am Main) nell’ambito della caso “Coty Germany GmbH v. Parfümerie Akzente GmbH” relativo ad un contratto di distribuzione con cui Coty poneva a carico dei propri rivenditori autorizzati un regime severo di controllo sulle vendite online, da attuarsi tramite “vetrine elettroniche” conformi a specifici criteri volti a “far emergere e sottolineare la connotazione lussuosa dei marchi Coty Prestige”, e vietava le vendite web gestite da terzi estranei alla rete distributiva.

La questione riguarda la definizione dei limiti e degli ambiti in cui è concesso ai produttori del lusso fissare limitazioni e condizioni alla possibilità per i loro distributori di vendere beni oltre che sul proprio sito internet, anche tramite i marketplace.

Ad oggi, infatti, l’unico elemento certo in materia risiede nella impossibilità per i produttori di imporre ai loro distributori un divieto assoluto e generalizzato di rivendere i prodotti tramite internet (dal momento che le vendite on line sono considerate passive, ovvero vendite non sollecitate dal venditore). Al di là di questo divieto assoluto, classificato come “restrizione fondamentale” (hardcore restriction), gli altri tipi di restrizioni e condizioni che pongono limiti alla commerciabilità dei prodotti online, pur senza vietare categoricamente tale pratica, non sono stati mai chiaramente presi in considerazione dal punto di vista legislativo.

La soluzione del quesito è di particolare interesse perché contribuirà a definire il quadro interpretativo in un settore in cui tra l’altro la giurisprudenza è stata spesso ondivaga e in cui non esistono riferimenti “certi” al di fuori delle linee guida pubblicate nel 2010 dalla Commissione Europea (le quali tuttavia non hanno valore di legge e non vincolano perciò i giudici). Interessati al responso della corte europea sono soprattutto i produttori di beni di lusso (e gli Stati membri che li “ospitano”), i quali, se da un lato sono interessati alle potenzialità offerte dalle piazze virtuali, dall’altro, si preoccupano di preservare l’allure, ovvero l’immagine esclusiva dei propri prodotti e del proprio marchio, limitando la distribuzione dei propri prodotti attraverso punti vendita fisici e siti propri, vietando, invece, la vendita sui marketplace.

Al di là della soluzione del pur rilevante caso concreto, vista anche l’attenzione e la partecipazione di numerosi Stati Membri interessati agli esiti della vicenda e questo per gli effetti che la decisione potrebbe avere sull’indotto e l’economia reale, spetterà ai giudici europei non solo decidere la singola questione, ma anche delineare un quadro interpretativo della normativa in materia per definire in modo chiaro se sia possibile, in che modo e fino a che punto, porre dei limiti e delle condizioni all’utilizzo di internet da parte di quelle società che operano nell’ambito di una rete di distribuzione selettiva.

In attesa di un responso definitivo della Corte (previsto per i primi mesi del 2018), l’Avvocato Generale Nils Wahl, chiarisce con le sue Conclusioni come non sia possibile parlare a priori di restrizioni hardcore laddove, nel porre la restrizione, siano rispettati tre parametri: “(i) se questa è legata alla natura del prodotto; (ii) se è stabilita in modo uniforme e applicata in maniera non discriminatoria e (iii) se i criteri stabiliti dal produttore non eccedono il necessario”. L’Avvocato Generale sostiene, inoltre, che le restrizioni poste dai produttori di beni di lusso non siano tali da ostacolare la concorrenza, ma al contrario possano dar vita ad una concorrenza basata su criteri qualitativi e permettere la possibilità di prevenire fenomeni di parassitismo, evitando, oltretutto, che gli sforzi impiegati dai produttori e dai distributori autorizzati per creare e migliorare l’immagine e la qualità dei prodotti vadano a beneficio di altre imprese. Infine, Wahl nelle proprie Conclusioni ritiene che un divieto di vendere mediante terzi marketplace non rientri nelle categorie di restrizioni hardcore dell’articolo 4 del Regolamento n. 330/2010 in quanto il divieto controverso non costituisce né una restrizione della clientela del distributore al dettaglio, né una restrizione delle vendite passive agli utenti finali facendo salvi, quindi, i sistemi di distribuzione di prodotti di lusso che contengano un tale divieto.

Ora, seppure le Conclusioni non siano vincolanti per la Corte, una decisione in linea con le stesse avrebbe un impatto importante sui contratti in termini di controllo della catena di distribuzione, delle politiche pubblicitarie e più in generale sulle strategie di marketing che si potrebbero aprire maggiormente a soluzioni multi-channel.

Gli operatori addetti al call center quando sono lavoratori subordinati?

Avv. Francesca Frezza

La Corte di Cassazione con sentenza n. 18018 del 21 luglio 2017 ha ritenuto corretta e immune da vizi logici la sentenza della Corte Territoriale che aveva ritenuto la prestazione resa da alcuni operatori addetti al call center rientrante nell’alveo della subordinazione sulla base degli elementi risultanti dall’istruttoria svolta.

La Suprema Corte, nel rigettare il gravame promosso dalla società, che lamentava la decisione della Corte di Appello di Roma sul presupposto che gli elementi dalla stessa valutati come idonei ex art. 2094 c.c. a far ritenere la prestazione di tipo subordinato in realtà sarebbero invece solo l’espressione della necessità della società di garantire determinati ed indispensabili standard di servizio, ha ribadito che “l’elemento indispensabile che connota il lavoro subordinato distinguendolo da quello autonomo è il vincolo di soggezione del lavoratore subordinato al potere direttivo , organizzativo e disciplinare del datore di lavoro, che discende dall’emanazione di ordini specifici e da un’attività di controllo e di vigilanza dell’esecuzione della prestazione lavorativa, attività che va valutata con riguardo alla situazione concreta, quindi alla specificità dell’incarico affidato al lavoratore ed alla sua modalità di attuazione, fermo restando che ogni attività economicamente rilevante può essere oggetto di un rapporto sia di natura subordinata che di natura autonoma. Conseguentemente elemento indefettibile della subordinazione è il vincolo di soggezione personale al potere direttivo e disciplinare, mentre hanno carattere sussidiario e funzione meramente indiziaria altri elementi del rapporto quali l’inserimento nell’organizzazione aziendale, il rispetto dell’orario, l’assenza di rischio ( cfr per tutte Cass. n.4500/2007)”.

Nello specifico la Corte territoriale aveva evidenziato come il potere direttivo e di controllo, declinato con riferimento alla peculiarità della prestazione richiesta e del contesto aziendale dato, fosse ricavabile dai seguenti elementi:

  • l’utilizzo di un sistema informatico che consentiva alla società di predeterminare, in ogni suo aspetto, il contenuto della prestazione e di accertare il rispetto delle puntuali direttive impartite;
  • direttive cristallizzate anche nelle clausole contrattuali che determinavano con particolare precisione le modalità della prestazione, come ad esempio l’uso “di un linguaggio appropriato ai contenuti dell’attività professionale, la padronanza del dialogo, la capacità di persuadere, la massima cortesia nei confronti dell’utenza”,
  • il divieto di qualsiasi modifica delle impostazioni standard relativamente a tipo colori monitor, sfondi di persona! Computer;
  • le modalità della prestazione che poi venivano controllate dagli assistenti di sala;
  • il rispetto da parte degli operatori di frasi di apertura e chiusura delle telefonate inbound;
  • l’impossibilità di gestire i contatti telefonici in modo autonomo.

Sulla base di tali premesse  – precisa la Corte di Cassazione – deve rilevarsi che la sentenza della Corte d’Appello, che ha posto in luce le specifiche modalità con cui si svolgeva la prestazione degli attuali contro ricorrenti, assunti con contratti di collaborazione coordinata e continuativa e a progetto, prorogati nel tempo, è esente da censure, perché l’accertamento di fatto è conforme ai principi di diritto prima richiamati e la motivazione immune da vizi logici.