Articoli

Illegittimo il licenziamento per attività prestata in malattia che non pregiudica la guarigione

La Corte di Cassazione con sentenza n. 21667 del 19 settembre 2017 ha dichiarato illegittimo un licenziamento irrogato ad una lavoratore che durante un periodo di assenza dal lavoro per malattia aveva svolto attività lavorativa presso l’esercizio commerciale del figlio.

La Suprema Corte nella summenzionata sentenza ha ribadito il consolidato principio sulla base del quale lo svolgimento di un’altra attività lavorativa da parte del dipendente assente per malattia è idoneo a giustificare il recesso del datore di lavoro per violazione dei doveri generali di correttezza e buona fede e degli specifici obblighi contrattuali di diligenza e fedeltà ove tale attività esterna, prestata o meno a titolo oneroso, sia per sé sufficiente a far presumere l’inesistenza della malattia, dimostrando, quindi, una sua fraudolenta simulazione, ovvero quando, valutata in relazione alla natura della patologia e delle mansioni svolte, l’attività stessa possa pregiudicare o ritardare la guarigione e il rientro del lavoratore in servizio (v. ex plurimis Cassazione n. 17625/2014 e n. 24812/2016).

Secondo la Cassazione, la corte territoriale ha vagliato adeguatamente le attività svolte dal lavoratore risultanti dagli atti di causa (fotografie effettuate dall’agenzia investigativa) e dalle risultanze istruttorie, escludendo, dopo aver richiamato la giurisprudenza di legittimità sul rilievo disciplinare dello svolgimento dell’attività lavorativa durante la malattia,  che potessero integrare la giusta causa di licenziamento.

Le attività svolte, infatti, potevano essere astrattamente riconducibili a una prestazione lavorativa, tuttavia non erano idonee a pregiudicare la guarigione del lavoratore, né tanto meno ad avvalorare l’ipotesi di inesistenza della malattia.

La Corte di Giustizia interpreta in maniera estensiva il concetto di licenziamento

La Corte di Giustizia CE-UE con sentenza 21 settembre 2017, n. C-429/16 afferma che nella nozione di “licenziamento” deve essere ricompresa qualsiasi cessazione del contratto che si verifica per iniziativa del datore di lavoro.

Ciò posto, precisa la Corte di Giustizia, anche una modifica unilaterale delle condizioni contrattuali e salariali che si verifica per iniziativa del datore di lavoro cui consegue, per rifiuto del lavoratore, la risoluzione del contratto, va annoverata ai fini del calcolo del numero complessivo dei licenziamenti effettuati.

Sulla scorta di tale principio si dovranno attendere gli affetti di tale pronuncia nel diritto nazionale che attualmente, invece, considera valevoli nel computo esclusivamente i licenziamenti.

Quando una quietanza assume valore di transazione

Avv. Francesca Frezza

La generica rinuncia del lavoratore ad una serie di titoli riferibili astrattamente al rapporto di lavoro ha valore nella misura in cui vi sia consapevolezza da parte del dipendente di ciò che consegue alla abdicazione dei diritti che debbono essere determinati o determinabili sia sulla base della documentazione che del comportamento tenuto dalle parti.

La Suprema Corte con la recente sentenza n. 20976 dell’8 settembre 2017 si riallaccia al summenzionato principio consolidato ribadendo che la usuale formula “al solo fine di evitare qualsiasi rischio di controversie” costituisce semplice quietanza e non preclude la possibilità a future rivendicazioni.

Il caso sottoposto al vaglio della Suprema Corte riguardava un ricorso promosso da un lavoratore che chiedeva accertarsi il proprio diritto a vedersi ricalcolare il TFR sulla base del lavoro straordinario svolto in via continuativa.

Sia in primo che in secondo grado il lavoratore era risultato soccombente.

La Corte territoriale di Bari, in particolare, aveva rigettato la domanda sul presupposto che, all’atto di risoluzione del rapporto, il lavoratore aveva firmato un documento nel quale la società dichiarava di corrispondere, oltre alle competenze finali dovute, una ulteriore somma a titolo transattivo per integrazione del TFR al solo fine di evitare qualsiasi rischio di eventuali controversie.

La corte territoriale riteneva, quindi, che l’atto sottoscritto aveva piena efficacia di rinuncia e transazione essendo chiara la volontà abdicativa e dismissiva del diritto.

La Corte di Cassazione, tuttavia, ha ritenuto fondato il gravame promosso dal lavoratore sul presupposto che la consapevolezza del diritto non poteva certo dirsi esistente a fronte di una generica rinuncia.

Allorquando un datore di lavoro, come nel caso di specie, oltre al trattamento di fine rapporto, si impegna a corrispondere, all’atto della cessazione del rapporto, una somma lorda a titolo di rinuncia a far valere eventuali rivendicazioni anche relative al calcolo del TFR, l’eventuale adesione del lavoratore si configura come una mera quietanza e non esclude future rivendicazioni relative all’incidenza dello straordinario sul TFR.

Precisa, infatti, la corte che la quietanza a saldo sottoscritta dal lavoratore ove contenga una dichiarazione di rinuncia riferita, in termini generici, ad una serie di titoli in astratto ipotizzabili in relazione alla prestazione di lavoro subordinato e alla conclusione del relativo rapporto, può assumere il valore di rinuncia o di transazione alla condizione che risulti accertato, sulla base dell’interpretazione del documento o per il concorso di altre specifiche circostanze desumibili “aliunde”, che essa sia stata rilasciata con la consapevolezza di diritti determinati o obiettivamente determinabili e con il cosciente intento di abdicarvi o di transigere sui medesimi; infatti, enunciazioni di tal genere sono assimilabili alla clausole di stile e non sono sufficienti di per sé a comprovare l’effettiva sussistenza di una volontà dispositiva dell’interessato (ex plurimis Cassazione n. 8991/2008; 11536/2006; 13792/2006).

Prescrizione in materia di danno da omissione contributiva: le Sezioni Unite chiariscono i termini

Avv. Francesca Frezza

Il diritto del lavoratore a vedersi costituire, a spese del datore, la rendita vitalizia per effetto del mancato versamento da parte di quest’ultimo dei contributi previdenziali è soggetto all’ordinario termine di prescrizione che decorre dalla data di prescrizione del credito contributivo dell’inps, indipendentemente dal fatto che il lavoratore sia o meno a conoscenza della omissione contributiva.

È quanto ha precisato la Corte di Cassazione a sezioni Unite con sentenza n. 21302 del 14 settembre 2017, all’esito di un gravame promosso dalla Regione Toscana avverso la sentenza della Corte di Appello di Firenze (sentenza depositata il 19.2.2016) che aveva accolto l’impugnazione da parte di una ex dipendente avverso la sentenza del Tribunale della stessa sede – che le aveva rigettato la domanda volta all’accertamento del diritto alla costituzione della rendita vitalizia nei confronti dell’Inps.

La sentenza della Corte territoriale aveva riconosciuto tale diritto alla lavoratrice per il periodo compreso tra gennaio 1973 e settembre 1974, condannando lo stesso istituto di previdenza alla determinazione della riserva matematica e la Regione Toscana, presso la quale l’appellante era impiegata dal 21.9.1974, a versare direttamente all’Inps tale riserva per la regolarizzazione della posizione assicurativa.

La ricorrente deduceva la violazione o falsa applicazione degli artt. 13 L. n. 1338/1962, 2935, 2939, 2946 e 1227 cod. civ., nonché l’omesso esame circa un fatto decisivo oggetto di discussione tra le parti, contestando la decisione con la quale la Corte di merito aveva ritenuto che nella fattispecie non era maturata l’eccepita prescrizione del diritto preteso dalla controparte.

Assumeva, invero, la ricorrente che, avendo la lavoratrice chiesto la condanna della datrice di lavoro a versare all’Inps la riserva matematica, il termine di prescrizione decorreva solo dal momento della prescrizione del credito contributivo dell’Inps.

Ciò posto, considerato che il periodo rispetto al quale si chiedeva l’accertamento della sussistenza del rapporto di lavoro era compreso tra il mese di gennaio del 1973 e quello di settembre del 1974, ne conseguiva che nel mese di ottobre del 1984 si era prescritto il credito contributivo e nel mese di ottobre del 1994 il diritto alla costituzione della rendita.

Erano da considerare, quindi, a parere del ricorrente, tardive sia la richiesta pervenuta alla Regione Toscana in data 31 maggio 2008 per il riconoscimento contributivo, sia la domanda del versamento della riserva matematica all’Inps proposta col ricorso di primo grado depositato ‘8.5.2012 e notificato il 9.10.2012.

Per la Suprema Corte il motivo di doglianza è fondato, precisando che “il diritto del lavoratore di vedersi costituire, a spese del datore di lavoro, la rendita vitalizia di cui all’art. 13, comma 5, della I. n. 1338 del 1962, per effetto del mancato versamento da parte di quest’ultimo dei contributi previdenziali, è soggetto al termine ordinario di prescrizione, che decorre dalla data di prescrizione del credito contributivo dell’INPS, senza che rilevi la conoscenza o meno, da parte del lavoratore, della omissione contributiva” (conf. a Cass. Sez. Lav. n. 3756 del 13.3.2003) nonchè (Cass. Sez. Lav. n. 12213 del 3.7.2004) che “nel caso di omessa contribuzione previdenziale da parte del datore di lavoro e di prescrizione del corrispondente diritto di credito spettante all’ente assicuratore, il prestatore di lavoro subisce un danno immediato, diverso dalla perdita futura e incerta della pensione di anzianità o di vecchiaia, consistente nella necessità di costituire la provvista per il beneficio sostitutivo della pensione. La prescrizione del diritto al risarcimento di questo danno decorre dal momento di maturazione della prescrizione del diritto ai contributi, spettante all’ente assicuratore

Pertanto, a parere della Suprema Corte, ha ragione la difesa dell’ente territoriale a dolersi della decisione della Corte d’appello di ritenere inapplicabile la prescrizione alla richiesta di costituzione della rendita in esame, atteso che il principio di certezza del diritto impone di considerare che sussiste un termine finale entro il quale lavoratore interessato possa esercitare il diritto potestativo a vedersi costituire la rendita di cui alla L. n. 1338 del 1962, art. 13, per i contributi omessi e tale prescrizione non può essere che quella ordinaria decennale.

A sua volta, per le stesse ragioni di certezza, quest’ultimo periodo di prescrizione non può che decorrere dalla maturazione della prescrizione, anch’essa decennale, del diritto al recupero dei contributi da parte dell’Inps per l’accantonamento necessario alla costituzione della riserva matematica del relativo fondo di destinazione.

Diritto di precedenza dei lavoratori a termine

Non integra violazione del diritto di precedenza ai sensi dell’art. 24, comma1, d.lgs. 81/2015 sia la prosecuzione del rapporto di lavoro dell’apprendista al termine del periodo di formazione, sia la nuova assunzione di un apprendista nella misura in cui il lavoratore a termine risulti già formato per la qualifica finale oggetto del contratto di apprendistato

Con interpello n. 2 del 9 agosto 2017 il Ministero del lavoro e delle Politiche Sociali ha risposto ad un quesito posto dalla Confcommercio relativo alla corretta interpretazione dell’articolo 24, comma 1, del decreto legislativo n. 81/2015, concernente la disciplina del diritto di precedenza dei lavoratori a termine in caso di assunzioni a tempo indeterminato.

Al riguardo si precisa che la disposizione sopra richiamata prevede quanto segue: “salvo diversa disposizione dei contratti collettivi, il lavoratore che, nell’esecuzione di uno o più contratti a tempo determinato presso la stessa azienda, ha prestato attività lavorativa per un periodo superiore a sei mesi ha diritto di precedenza nelle assunzioni a tempo indeterminato effettuate dal datore di lavoro entro i successivi dodici mesi con riferimento alle mansioni già espletate in esecuzione dei rapporti a termine

Nel quesito l’istante chiedeva, in particolare, se, ai sensi della citata disposizione normativa, possano o meno costituire violazione del predetto diritto di precedenza di un lavoratore a tempo determinato:

– sia l’ipotesi di prosecuzione del rapporto di lavoro al termine del periodo formativo del contratto di apprendistato stipulato con un lavoratore già in forza presso la stessa azienda;

– sia la nuova assunzione, con contratto di apprendistato, di un altro lavoratore.

Il Ministero in primo luogo ha chiarito che l’apprendistato si configura come un contratto di lavoro subordinato a tempo indeterminato, connotato dall’obbligo – posto in capo al datore di lavoro – di impartire la formazione all’apprendista al fine di consentire a quest’ultimo di acquisire le competenze necessarie all’inserimento nel mondo del lavoro e una propria qualificazione professionale, attraverso una puntuale declinazione di tali obiettivi nell’ambito del piano formativo individuale.

Tenuto conto che l’apprendistato viene qualificato come contratto di lavoro subordinato a tempo indeterminato (art. 41, comma 1, del d.lgs. n. 81/2015), appare corretto ritenere che anche le assunzioni con tale tipologia contrattuale possano rientrare nell’ambito di quelle contemplate nell’art. 24.

In ragione di quanto sopra, precisa il Ministero, in relazione al primo quesito prospettato dall’istante va esclusa la violazione dell’articolo 24 del decreto legislativo n. 81/2015 atteso che ai fini dell’esercizio del diritto di precedenza rileva il momento dell’assunzione dell’apprendista, che si realizza con l’attivazione del contratto di apprendistato e non con la successiva fase di naturale prosecuzione del rapporto di lavoro al termine del periodo di formazione.

Per quanto invece attiene al secondo quesito sottoposto a questo Ministero, una nuova assunzione con contratto di apprendistato andrà comunque considerata in relazione al diritto di precedenza vantato dal lavoratore a tempo determinato.

In particolare, precisa il Ministero, che non ricorre la violazione del diritto di precedenza qualora il lavoratore risulti già qualificato per la mansione oggetto del contratto di apprendistato in virtù dei pregressi rapporti di lavoro a tempo determinato.

In caso di pluralità di addebiti ciascun fatto è idoneo a giustificare il licenziamento

Avv. Francesca Frezza

Qualora il licenziamento sia intimato per giusta causa, consistente non in un fatto singolo ma in una pluralità di fatti, ciascuno di essi autonomamente costituisce una base idonea per giustificare la sanzione.

Il principio, già espresso dalla Corte di Cassazione (cfr. sentenze n. 454 del 2003; n. 24574 del 2013 e n. 12195 del 2014), è stato ribadito recentemente con sentenza della stessa Corte n. 18836 depositata il 28 luglio 2017.

Il caso sottoposto al vaglio della Suprema Corte riguardava l’impugnativa di un licenziamento per giusta causa promossa da un dipendente al quale erano state contestate una serie di condotte disciplinarmente rilevanti e ritenute dall’azienda idonee a ledere irrimediabilmente il vincolo fiduciario.

Sia nel corso del primo che del secondo grado il lavoratore era rimasto soccombente.

Con il gravame proposto il lavoratore criticava la sentenza della Corte territoriale per non aver rilevato che il dipendente era stato licenziato per un complesso di addebiti, mentre i giudici del merito ne avevano ritenuto fondato solo uno.

La Corte territoriale aveva ritenuto, infatti, conformemente al primo giudice, sussistente l’addebito contestato al lavoratore, consistente nell’avere “aggredito dapprima verbalmente, poi fisicamente con un colpo di testa inferto al volto”, un collega, suscitando la reazione di questi, che lo aveva spintonato, “forse anche per allontanarlo da sé”.

Ciò posto, lamentava il lavoratore che “in nessun punto degli atti difensivi di primo grado si affermava che ciascuno dei fatti contestati, considerati singolarmente e non congiuntamente, poteva/doveva essere considerato idoneo a costituire giusta causa di risoluzione del rapporto“.

Sosteneva, quindi, che la Corte di Appello avrebbe violato il principio della “immodificabilità della contestazione e della domanda“.

Secondo la Suprema Corte le doglianze del ricorrente sono prive di fondamento, avendo la Corte di Appello correttamente applicato il principio secondo cui “qualora il licenziamento sia intimato per giusta causa, consistente non in un fatto singolo ma in una pluralità di fatti, ciascuno di essi autonomamente costituisce una base idonea per giustificare la sanzione, a meno che colui che ne abbia interesse non provi che solo presi in considerazione congiuntamente, per la loro gravità complessiva, essi sono tali da non consentire la prosecuzione neppure provvisoria del rapporto di lavoro; ne consegue che, salvo questo specifico caso, ove nel giudizio di merito emerga l’infondatezza di uno o più degli addebiti contestati, gli addebiti residui conservano la loro astratta idoneità a giustificare il licenziamento”.

La Corte precisa, poi, ulteriormente che non era il datore di lavoro a dover provare che aveva licenziato solo per il complesso delle condotte addebitate, bensì era la parte che ne aveva interesse, e cioè il lavoratore, a dover provare che solo presi in considerazione congiuntamente, per la loro gravità complessiva, i singoli episodi fossero tali da non consentire la prosecuzione neppure provvisoria del rapporto di lavoro.

La Corte territoriale, conclude la Suprema Corte, ha, quindi, correttamente valutato che anche l’unico addebito ritenuto effettivamente sussistente manteneva la sua idoneità a giustificare il recesso.

Consiglio di Stato solleva la costituzionalità dell’ordinamento militare

La Quarta Sezione del Consiglio di Stato rimette alla Corte Costituzionale il divieto per i militari di costituire associazioni sindacali o di partecipare a sindacati.

Con ordinanza n. 2043 del 4 maggio 2017, il Consiglio di Stato ha dichiarato rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 1475, comma 2, del d.lgs. 15 marzo 2010 n. 66  per contrasto con l’art. 117 comma 1 Cost. in relazione agli articoli 11 e 14 della Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo, come da ultimo interpretati dalle sentenza in data 2 ottobre 2014 della Corte Europea dei Diritto dell’uomo, quinta sezione e con l’art. 117, comma 1 Cost. in relazione all’art. 5, 3° periodo della Carta Sociale Europea rivedita, firmata in Strasburgo in dta 3 maggio 1996 e resa esecutiva in Italia con l. 9 febbraio 1999, n. 30.

Il Consiglio di Stato, infatti, evidenzia il divieto di costituire associazioni sindacali o di partecipare a sindacati , contenuto nel codice dell’ordinamento militare, si pone in contrasto con la Convenzione europea dei diritti dell’uomo e con la Carta sociale europea, come interpretate dalla Corte di Strasburgo.

Il Consiglio di Stato, però, richiama anche il potere della Corte costituzionale di adottare “controlimiti” all’efficacia interna di norme europee, cioè di ritenere che norme interne volte ad assicurare la “coesione interna e la neutralità delle Forze armate” non possono venir meno per contrasto con la Convenzione europea dei diritti dell’uomo, se poste a presidio di valori fondamentali della Costituzione, tra i quali è la difesa dello Stato.

Per la Corte Europea non è discriminatoria la normativa italiana del contratto a chiamata

Avv. Francesca Frezza

La Corte di Giustizia Europea con sentenza del 19 luglio 2017 C-143/16 ha ritenuto in linea con i principi di diritto comunitario la norma nazionale che disciplina il lavoro intermittente escludendone il carattere discriminatorio.

Viene, quindi, esclusa sulla base della predetta sentenza la violazione del diritto comunitario della norma che autorizza un datore di lavoro a concludere un contratto intermittente con un giovane che abbia meno di 25 anni.

I giudici comunitari, sulla base delle osservazioni del governo italiano precisano, in particolare, che la facoltà accordata ai datori di lavoro di concludere un contratto di lavoro intermittente «in ogni caso» e di risolverlo quando il lavoratore di cui trattasi compia 25 anni di età ha l’obiettivo di favorire l’accesso dei giovani al mercato del lavoro.

Il governo italiano ha sottolineato nel corso del giudizio, infatti, che l’assenza di esperienza professionale, in un mercato del lavoro in difficoltà come quello italiano, è un fattore che penalizza i giovani.

Inoltre, la possibilità di entrare nel mondo del lavoro e di acquisire un’esperienza, anche se flessibile e limitata nel tempo, può costituire un trampolino verso nuove possibilità d’impiego.

La sentenza precisa, quindi, che la promozione delle assunzioni costituisce incontestabilmente una finalità legittima di politica sociale e dell’occupazione degli Stati membri, in particolare quando si tratta di favorire l’accesso dei giovani all’esercizio di una professione.

Allo stesso modo, la Corte ha dichiarato che l’obiettivo di favorire il collocamento dei giovani nel mercato del lavoro onde promuovere il loro inserimento professionale e assicurare la protezione degli stessi può essere ritenuto legittimo ai sensi dell’articolo 6, paragrafo 1, della direttiva 2000/78

In tali circostanze, si deve constatare che la disposizione nazionale di cui al procedimento principale, avendo la finalità di favorire l’accesso dei giovani al mercato del lavoro, persegue una finalità legittima, ai sensi dell’articolo 6, paragrafo 1, della direttiva 2000/78.

Occorre, pertanto, esaminare se i mezzi adoperati per il conseguimento di siffatta finalità siano appropriati e necessari.

Per quanto concerne l’adeguatezza della disposizione in esame si deve rilevare che una misura che autorizza i datori di lavoro a concludere contratti di lavoro meno rigidi, tenuto conto dell’ampio potere discrezionale di cui godono gli Stati membri in materia, può essere considerata come idonea a ottenere una certa flessibilità sul mercato del lavoro.

È immaginabile, infatti, che le aziende possano essere sollecitate dall’esistenza di uno strumento poco vincolante e meno costoso rispetto al contratto ordinario e, quindi, incentivate ad assorbire maggiormente la domanda d’impiego proveniente da giovani lavoratori.

La Corte di Giustizia conclude, quindi, affermando che “tenuto conto delle considerazioni che precedono, si deve rispondere alla questione sollevata dichiarando che l’articolo 21 della Carta nonché l’articolo 2, paragrafo 1, l’articolo 2, paragrafo 2, lettera a), e l’articolo 6, paragrafo 1, della direttiva 2000/78 devono essere interpretati nel senso che essi non ostano a una disposizione, quale quella di cui al procedimento principale, che autorizza un datore di lavoro a concludere un contratto di lavoro intermittente con un lavoratore che abbia meno di 25 anni, qualunque sia la natura delle prestazioni da eseguire, e a licenziare detto lavoratore al compimento del venticinquesimo anno, giacché tale disposizione persegue una finalità legittima di politica del lavoro e del mercato del lavoro e i mezzi per conseguire tale finalità sono appropriati e necessari”.

Il Jobs Act approda in Corte Costituzionale

Avv. Francesca Frezza

Con provvedimento del 26 luglio 2017 la dott.ssa Cosentino del Tribunale Civile di Roma, su istanza formulata dall’Avv. Carlo de Marchis, ha ritenuto rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 1, comma 7, lettera c) L. n. 183/2014 e degli artt. 2, 4 e 10 del D.Lgs. 23/2015, per contrasto con gli artt. 3, 4, 76 e 117, comma 1, della Costituzione.

Il fatto trae origine da un ricorso promosso da una lavoratrice e avente ad oggetto l’impugnativa di un licenziamento irrogatole il 15.12.2015 dopo pochi mesi dall’assunzione, avvenuta formalmente il 11.5.2015, e basato su questa motivazione: “a seguito di crescenti problematiche di carattere economico-produttivo che non ci consentono il regolare proseguimento del rapporto di lavoro, la Sua attività lavorativa non può più essere proficuamente utilizzata dall’azienda. Rilevato che non è possibile, all’interno dell’azienda, reperire un’altra posizione lavorativa per poterLa collocare, siamo costretti a licenziarLa per giustificato motivo oggettivo ai sensi dell’art. 3 della legge 15 luglio 1966 n. 604”.

La normativa applicabile al caso di specie è costituita dagli artt. 3 e 4 del D. Lgs. n. 23/2015 (c.d. Jobs Act) in quanto la ricorrente è stata assunta dopo il 7 marzo 2015 (per gli assunti fino a quella data, la tutela avverso il licenziamento illegittimo è costituita dall’art. 18 della legge n. 300/1970, come modificato dalla legge n. 92/2012).

Il Giudicante, nel provvedimento di rimessione degli atti al giudizio della Corte Costituzionale, precisa quanto segue: “Ritiene il giudice che, a fronte della estrema genericità della motivazione addotta e della assoluta mancanza di prova della fondatezza di alcune delle circostanze laconicamente accennate nell’espulsione, il vizio ravvisabile sia il più grave fra quelli indicati, vale a dire la “non ricorrenza degli estremi del licenziamento per giustificato motivo oggettivo” (nel linguaggio del legislatore del 2015), ovvero la “manifesta insussistenza del fatto posto a base del licenziamento per giustificato motivo oggettivo”.

In sintesi, se fosse stata assunta prima del 7 marzo 2015, la ricorrente avrebbe goduto della tutela reintegratoria e di una indennità commisurata a dodici mensilità (essendo trascorsi oltre 12 mesi fra l’espulsione e la prima udienza), ovvero, applicando il comma 5 dell’art. 18, della sola tutela indennitaria fra le 12 e le 24 mensilità; mentre, per essere stata assunta dopo quella data, ha diritto soltanto a quattro mensilità, e solo in quanto la contumacia del convenuto consente di ritenere presuntivamente dimostrato il requisito dimensionale, altrimenti le mensilità risarcitorie sarebbero state due.

Anche nel caso si ravvisasse un mero vizio della motivazione, la tutela nel vigore dell’art. 18 sarebbe stata molto più consistente (6-12 mensilità risarcitorie a fronte di 2).

Questo giudice ritiene che non si possa dubitare, per quanto esposto, della rilevanza della questione di costituzionalità dell’art. 1, comma 7, lettera c) L. n. 183/2014 e degli artt. 2, 4 e 10 D.Lgs. n. 23/2015: l’innovazione normativa in parola priva infatti l’odierna ricorrente di gran parte delle tutele tuttora vigenti per coloro che sono stati assunti a tempo indeterminato prima del 7.3.2015. La normativa preclude qualsiasi discrezionalità valutativa del giudice, in precedenza esercitabile ancorché ancorata ai criteri di cui all’art. 8 della legge n. 604/1966 e all’art. 18 dello Statuto come novellato dalla legge n. 92/2012, imponendo al medesimo un automatismo in base al quale al lavoratore spetta, in caso di accertata illegittimità del recesso, la piccola somma risarcitoria prevista.

La non manifesta infondatezza della questione emerge pianamente dalle considerazioni che seguiranno, incentrate sul ritenuto contrasto della normativa con:

  1. A) L’art. 3 della Costituzione, in quanto l’importo dell’indennità risarcitoria disegnata dalle norme del c.d. “Jobs Act” non riveste carattere compensativo né dissuasivo ed ha conseguenze discriminatorie; ed inoltre in quanto l’eliminazione totale della discrezionalità valutativa del giudice finisce per disciplinare in modo uniforme casi molto dissimili fra loro;
  2. B) L’art. 4 e l’art. 35 della Costituzione, in quanto al diritto al lavoro, valore fondante della Carta, viene attribuito un controvalore monetario irrisorio e fisso;
  3. C) L’art. 117 e l’art. 76 della Costituzione, in quanto la sanzione per il licenziamento illegittimo appare inadeguata rispetto a quanto statuito da fonti sovranazionali come la Carta di Nizza e la Carta Sociale, mentre il rispetto della regolamentazione comunitaria e delle convenzioni sovranazionali costituiva un preciso criterio di delega, che è stato pertanto violato.

Il contrasto con la Costituzione, si badi, non si ravvisa in ragione dell’avvenuta eliminazione della tutela reintegratoria – se non per i licenziamenti nulli, discriminatori e per specifiche fattispecie del licenziamento disciplinare (art. 1, comma 7, lettera c della legge di delega) e dunque in ragione della integrale monetizzazione della garanzia offerta al lavoratore: invero la Corte costituzionale ha già più volte statuito che la tutela reintegratoria non costituisce l’unico possibile paradigma attuativo dei precetti costituzionali di cui agli artt. 4 e 35 (cfr. sentt. n. 46/2000, n. 303/2011).

Il sospetto di incostituzionalità viene qui formulato, invece, in ragione della disciplina concreta dell’indennità risarcitoria che, nel compensare solo per equivalente il danno ingiusto subito dal lavoratore, è destinata, oggi, altresì a prendere il posto del concorrente risarcimento in forma specifica costituito dalla reintegrazione (divenuta tutela per pochi casi di eccezionale gravità) e dunque avrebbe dovuto essere ben più consistente ed adeguata.

La Corte costituzionale ha invero affermato a più riprese, da ultimo nella citata pronuncia n. 303/2011, che «la regola generale di integralità della riparazione e di equivalenza della stessa al pregiudizio cagionato al danneggiato non ha copertura costituzionale» (sentenza n. 148 del 1999), purché, però, sia garantita l’adeguatezza del risarcimento (sentenze n. 199 del 2005 e n. 420 del 1991): ed è appunto questo lo specifico profilo rispetto al quale la normativa in oggetto non si sottrae al dubbio di costituzionalità”.

Ad avviso del Giudicante, infatti, l’accoglimento della prospettata questione di costituzionalità consentirebbe, nel caso di specie, di riconoscere alla ricorrente una tutela compensativa del reale pregiudizio subito, che sarebbe in tal caso costituita dalla tutela di cui all’art. 18, commi 4 e 7 (in subordine, comma 5) della legge n. 300/1970 come modificata dalla legge n. 92/2012; e di porre un rimedio (latamente sanzionatorio oltre che compensativo) al comportamento del datore di lavoro che evidentemente ha inteso lucrare il beneficio contributivo assumendo una lavoratrice di cui poi si è sbarazzata con un licenziamento pseudomotivato.

Il provvedimento si inserisce sui recenti percorsi giurisprudenziali innovativi che valorizzano fonti internazionali al fine di valutare l’adeguatezza del diritto interno ormai inserito in un contesto stratificato di fonti.

Con ogni probabilità i giudizi attualmente pendenti aventi ad oggetto impugnative di licenziamento per giustificato motivo sottoposti alle tutele di cui al cd. Jobs Act verranno sospesi dai Giudici nazionali in attesa della decisione della Consulta.

Il provvedimento, inoltre, si ritiene possa segnare una strada per altri Giudici per sollevare anche sotto altri profili non considerati nell’ordinanza la questione di legittimità costituzionale in relazione ai medesimi licenziamenti ed anche in relazione ai licenziamenti disciplinari nei contratti a tutele crescenti, dove appaiono configurabili ulteriori specifici rilievi di contrasto con la Carta Costituzionale e con le fonti internazionali.

 

Mutamento nella titolarità dell’impresa e continuità automatica dei rapporti di lavoro

Avv. Francesca Frezza

Il subentro nel contratto di lavoro del cessionario di azienda non è impedito dal rifiuto del lavoratore di sottoscrivere il contratto di lavoro.

Un lavoratore addetto a servizi di pulimento in occasione di una cessione del complesso aziendale nel quale era addetto non si presentava negli uffici della azienda cessionaria per sottoscrivere il contratto di lavoro.

A fronte di tale condotta l’azienda avviava un procedimento disciplinare per assenza ingiustificata che, tuttavia, non dava luogo ad alcun provvedimento in quanto la società riteneva sussistere un disinteresse del lavoratore alla cessione del contratto.

L’azienda comunicava, quindi, al lavoratore la mancata prosecuzione del rapporto ed in tal senso informava il lavoratore che non riteneva instaurato alcun rapporto di lavoro.

Nel corso del giudizio promosso dal lavoratore al fine di vedere accertare il proprio diritto al ripristino del rapporto di lavoro la Corte di Appello di Napoli, nel respingere il ricorso promosso dal lavoratore, affermava che il complessivo comportamento assunto dal ricorrente nella vicenda scrutinata integrasse un legittimo rifiuto al subentro della azienda cessionaria.

Rilevava altresì la Corte territoriale che l’opposizione alla cessione del contratto di lavoro fosse conforme con i dettami di cui all’art. 2112 c.c. nella interpretazione resa dalla Corte di Giustizia Europea.

La Corte di Cassazione, con sentenza n. 12919 del 23 maggio 2017, nell’accogliere il ricorso promosso dal lavoratore, ha, viceversa, rilevato che non è configurabile nell’ordinamento interno e in quello comunitario alcun diritto ad opponendum del lavoratore, dal momento che la cessione del rapporto di lavoro si produce automaticamente.

Il dipendente, il cui rapporto di lavoro è coinvolto in una cessione aziendale, può, invero, ai sensi dell’art. 2112 c.c., rassegnare le proprie dimissioni entro tre mesi in caso di sostanziale modifica delle propria posizione lavorativa.

La Cassazione con la sentenza in esame ha, quindi, annullato la pronuncia della Corte territoriale che erroneamente aveva ritenuto sussistere un diritto ad opporsi alla cessione legittimamente manifestato dal lavoratore al fine di ritenere esclusa la sussistenza di un rapporto di lavoro in capo alla azienda subentrante.

La Corte ha rimarcato, inoltre, come a differenza della ipotesi di una mera esternalizzazione di servizi, configurabile quale cessione dei contratti di lavoro, che richiede per il suo perfezionamento il consenso dei lavoratori ceduti, nell’ipotesi della cessione di ramo di azienda si realizza la successione legale nel rapporto di lavoro del cessionario che non necessita del consenso da parte dei contraenti ceduti.