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Apertura di credito ipotecaria. Nullità

Avv. Daniele Franzini

E’ privo di efficacia esecutiva il contratto di apertura di credito ipotecaria che, sebbene stipulato per atto pubblico, non offra la prova della somma effettivamente utilizzata dal beneficiario a fronte dell’importo astrattamente messogli a disposizione, sì da consentire la determinazione del credito restitutorio solo da scritture contabili di formazione successiva, priva di valenza esecutiva.

Lo ha stabilito il Tribunale di Bari con sentenza del 10 luglio 2018.

Sollecitazione al pubblico risparmio

Avv. Daniele Franzini

In tema di sollecitazione al pubblico risparmio, la responsabilità per violazione delle regole destinate a disciplinare il prospetto informativo che correda l’offerta di prodotti finanziari ha natura aquiliana, essendo tali regole volte a tutelare un insieme ancora indeterminato di soggetti ed a consentire a ciascuno di essi la corretta percezione dei dati occorrenti al compimento di scelte consapevoli, non essendo ancora configurabile, al momento dell’emissione del prospetto, un contatto sociale con i futuri eventuali investitori.

Lo ha stabilito la Suprema Corte con sentenza del 14 Giugno 2018, n. 15707.

Swap: la mancanza dell’alea non comporta nullità del contratto

Avv. Daniele Franzini

Non è nullo il contratto di swap per vizio di causa legata alla mancanza dell’alea, che non emerga alla stregua del testo contrattuale valutato ex ante. Sostenere la tesi contraria possiede in sé la stessa fondatezza che avrebbe la tesi della nullità del contratto di assicurazione per il rischio di incendio o di terremoto, che costituiscono normalmente eventualità remote alquanto, una volta che l’incendio o il terremoto non abbiano avuto luogo. Insomma, i contratti aleatori sono previsti dall’ordinamento e non vanno certo incontro in sé stessi ad un giudizio di immeritevolezza.

Lo ha stabilito la Corte di Cassazione con la sentenza del 13 luglio 2018, n. 18724.

Secondo gli Ermellini, è facile valutare come «pressoché impossibile» l’aumento dei tassi di interesse, quando, alla scadenza del periodo di riferimento, un incremento non vi sia stato: ben più difficile è preconizzare in anticipo ciò che accadrà, per il che — per l’appunto — viene stipulato il contratto swap con funzione di copertura delle possibili oscillazioni dei tassi di interesse, oscillazioni che, nella comune esperienza, non sono affatto nè impossibili, né necessariamente lievi.

È fortemente opinabile, poi, aggiunge la Corte, se il giudizio di meritevolezza possa essere impiegato a fini di riequilibrio equitativo del contratto, ma certo — ammesso che ciò sia possibile — l’operazione va almeno compiuta secondo una valutazione operata ex ante, non ex post, sì da giudicare meritevoli i contratti di swap in cui l’investitore ha guadagnato e immeritevoli quelli in cui ha perso.

Validi i contratti bancari monofirma

Avv. Daniele Franzini

La valida stipula dei contratti bancari non esige la sottoscrizione del documento contrattuale da parte della banca, il cui consenso si può desumere alla stregua di atti o comportamenti alla stessa riconducibili, sicché la conclusione del negozio non deve necessariamente farsi risalire al momento in cui la scrittura privata che lo documenta, recante la sottoscrizione del solo cliente, sia prodotta in giudizio da parte della banca stessa.

Lo ha stabilito la Suprema Corte con l’ordinanza del 4 giugno 2018 n. 14243.

Con la pronuncia in esame, la Suprema Corte ha applicato ai contratti bancari il principio – recentemente stabilito dalle Sezioni Unite con la sentenza n. 898 del 16.1.2018 in materia di contratti di intermediazione finanziaria – in base al quale il requisito della forma scritta del contratto-quadro, relativo ai servizi di investimento di cui all’art. 23 t.u.f., deve ritenersi rispettato quando il contratto è redatto per iscritto, ne viene consegnata una copia al cliente ed è sottoscritto dall’investitore, mentre non è necessaria la sottoscrizione anche dell’intermediario, il cui consenso si può desumere alla stregua di comportamenti concludenti dallo stesso tenuti.

Secondo i giudici di legittimità, infatti, l’art. 117 del t.u.b., nel prevedere che “[i] contratti sono redatti per iscritto e un esemplare è consegnato al cliente”, contiene una formulazione del tutto sovrapponibile a quella dell’art. 23 del t.u.f..

Più in generale, inoltre, anche nei contratti bancari la scelta legislativa è orientata a favorire la conoscenza del contenuto del regolamento contrattuale da parte del cliente. Tale scopo si considera raggiunto quando il documento contrattuale viene sottoscritto e consegnato al cliente, mentre il dato della sottoscrizione dell’intermediario risulta “assorbito” e, quindi, privo di rilievo.

Gli Ermellini spiegano poi come, dalla non necessarietà della sottoscrizione della banca per il valido perfezionamento del contratto bancario, si ricava che la certezza della data, ex art. 2704 c.c., possa essere conseguita non solo con la produzione in giudizio del documento, ma anche in un momento antecedente ed indipendentemente da tale evenienza, purché sia desumibile da evidenze comprovanti, in modo univoco, che il contratto, documentato dalla scrittura privata recante la proposta della banca firmata dal cliente, sia stato concluso prima di quel momento.

Tassi moratori usurari. Il mutuo diventa gratuito

Avv. Daniele Franzini

La nullità della clausola degli interessi moratori per superamento del tasso soglia travolge anche la clausola che fissa gli interessi corrispettivi, determinando così la gratuità del mutuo.

Ha errato il Tribunale nel ritenere che il tasso soglia non fosse stato superato nella fattispecie concreta, solo perché non sarebbe consentito cumulare gli interessi corrispettivi da quelli moratori al fine di accertare il superamento di tale tasso.

Lo ha stabilito la Corte di Appello di Bari con la sentenza n. 990 del 4.6.2018.

Estratti conto incompleti. CTU ammissibile

Avv. Daniele Franzini

E’ ammissibile il ricorso alla CTU ove sia incompleta la produzione degli estratti di conto corrente in un giudizio finalizzato all’accertamento e alla rettifica del saldo.

Se infatti è vero che, nei rapporti bancari in conto corrente, una volta che sia stata esclusa la validità, per mancanza dei requisiti di legge, della pattuizione di interessi, la rideterminazione del saldo del conto deve avvenire attraverso i relativi estratti a partire dalla data della sua apertura, così effettuandosi l’integrale ricostruzione del dare e dell’avere, con applicazione del tasso legale, sulla base di dati contabili certi in ordine alle operazioni ivi registrate.

Tuttavia, non è vietato al giudice del merito svolgere un accertamento tecnico contabile al fine di rideterminare il saldo del conto in base a quanto comunque emergente dai documenti prodotti in giudizio. In tal caso la tematica si riduce alla verifica di attendibilità dell’esito della CTU, che è come tale una questione di fatto.

Lo ha stabilito la Corte di Cassazione con ordinanza n. 14074 dell’1.6.2018.

Quando la parte chieda una consulenza contabile sulla base di una produzione documentale, il giudice non può qualificare come esplorativa la consulenza senza dimostrare che la documentazione esibita sarebbe comunque irrilevante; ciò in quanto possiede natura esplorativa la consulenza finalizzata alla ricerca di fatti, circostanze ed elementi non provati dalla parte che li allega, non anche invece la consulenza intesa a ricostruire l’andamento dei rapporti contabili non controversi nella loro esistenza.

E’ del resto consentito derogare finanche al limite costituito dal divieto di compiere indagini esplorative quando l’accertamento di determinate situazioni di fatto, o il loro sviluppo, possa effettuarsi solo con l’ausilio di speciali cognizioni tecniche.

Mutuo. Responsabilità precontrattuale della banca

Avv. Daniele Franzini

Sussiste la responsabilità precontrattuale della banca che, all’esito di una lunga istruttoria, neghi al richiedente la concessione di un mutuo adducendo la mancanza di una condizione, richiesta all’uopo da un regolamento interno, che non sia stata rappresentata al cliente al tempo della presentazione della domanda per la concessione del finanziamento.

Ciò in quanto, la tardiva indicazione della circostanza ostativa alla concessione deve ritenersi contraria al principio di buona fede nello svolgimento delle trattative e comporta, di conseguenza, la responsabilità precontrattuale della banca, che è quindi tenuta al risarcimento dei danni patrimoniali subiti dal cliente.

Lo ha stabilito il collegio di Napoli dell’Arbitro bancario finanziario in una decisione del 28 febbraio scorso.

In particolare, il cliente aveva convenuto la banca presso l’Arbitro bancario finanziario, domandando – sulla base di tali circostanze –  il rimborso di una pluralità di voci di danno patrimoniali, quali il costo della perizia, redatta per stipulare il mutuo poi non concesso, il rimborso del costo della perizia occorsa per stipulare un altro mutuo, la relativa polizza assicurativa, il rimborso del maggior costo (a titolo di interessi maggiormente gravosi) del mutuo stipulato con altra banca rispetto all’interesse pattuito per il mutuo non ottenuto, nonché il risarcimento del danno patito per la mancata tempestiva stipula del contratto di compravendita.

Al riguardo, il collegio ha ritenuto che la banca fosse esclusivamente tenuta al risarcimento del danno subito dal cliente, in conseguenza della differenza di importo delle rate previste dai due piani di ammortamento, ed al rimborso delle spese di perizia pagate alla banca, in quanto tali spese non sarebbero state necessarie qualora la banca avesse tempestivamente comunicato all’istante la circostanza ostativa all’ottenimento del finanziamento.

 

Operazioni con strumenti elettronici. Responsabilità dell’intermediario

Avv. Daniele Franzini

Nel caso di operazioni effettuate tramite strumenti elettronici, va ricondotto all’area di rischio professionale del prestatore di servizi di pagamento la possibilità di utilizzo di codici di accesso al sistema da parte di terzi estranei, esclusi peraltro dolo e “comportamenti del tutto incauti” del titolare.

Ciò in quanto la banca deve prevedere ed evitare condotte fraudolente con appositi sistemi di sicurezza, così da verificare e controllare la riconducibilità dell’operazione alla volontà del cliente.

Lo ha stabilito la Corte di Cassazione con ordinanza n. 9158 del 12.4.2018.

La fattispecie oggetto di analisi è relativa a un’operazione di bonifico effettuata on-line a carico di clienti dell’intermediario a favore di terzi, sconosciuti ai clienti stessi e in mancanza di qualunque loro disposizione in tal senso.

L’ordinanza richiama un principio anche recentemente ribadito dalla stessa Corte (Cass., n. 2950/2017), secondo cui è onere della banca fornire la prova della riconducibilità dell’operazione al cliente. La diligenza richiesta alla banca nello svolgimento delle sue attività è una diligenza di natura tecnico-professionale, parametrabile sullo stereotipo del c.d. accorto banchiere.

Ma cosa deve dimostrare l’intermediario per potere andare esente da responsabilità?

In proposito, può essere opportuno richiamare l’orientamento consolidato dell’Arbitro Bancario Finanziario, secondo cui – in materia di operazioni effettuate tramite servizio di home banking – si è in presenza di un caso di responsabilità da status dell’intermediario, derivante dalla professionalità che deve per legge caratterizzarlo: quest’ultimo, infatti, è obbligato ad adottare tutte le misure e gli standard di sicurezza più evoluti e idonei a tutelare la clientela. L’unica (e per sé relativa) esimente di cui si può giovare l’intermediario è rappresentata dal caso di colpa assai grave (o di dolo) del cliente, della quale dovrà pure fornire, com’è pur naturale, la prova specifica.

Numerose in tal senso sono le pronunce dell’Arbitro; del resto, la tematica dell’utilizzo indebito di strumenti di pagamento sub specie di bonifico effettuato per il tramite del servizio home banking e relativa distribuzione dell’onere della prova è stata fatta oggetto anche della Relazione di Banca d’Italia (anno 2015) sull’attività di tale organo.

Nell’affrontare tale tematica le decisioni dell’ABF (non quelle, al contrario, della Corte di Cassazione) spesso richiamano il d.lgs. n. 11/2010. Gli artt. 8 e ss. di questo decreto, infatti, individuano gli obblighi sussistenti in capo al prestatore di servizi di pagamento in relazione agli strumenti di pagamento e la sua responsabilità per le operazioni di pagamento non autorizzate e per l’utilizzo non autorizzato di strumenti o servizi di pagamento: l’art. 8 pone in capo al prestatore di servizi di pagamento il compito di impedire l’accesso a terzi ai dispositivi personalizzati che consentono l’utilizzo di uno strumento di pagamento; l’art. 11 dispone che in caso di operazione di pagamento non autorizzata il prestatore di servizi di pagamento rimborsi immediatamente al pagatore l’importo dell’operazione medesima; l’art. 12 esclude che l’utilizzatore possa sopportare le perdite derivanti dall’utilizzo di uno strumento di pagamento smarrito, sottratto, utilizzato dopo la comunicazione del furto o dell’appropriazione indebita o dello smarrimento al prestatore di servizi di pagamento.

Perdite da investimenti. Responsabilità della banca

La banca non è responsabile per le perdite subite con piani di investimento che si sono rivelati fittizi o fallimentari, se l’investitore, in quanto commercialista, è perfettamente in grado di capire che le modalità di esecuzione dell’operazione sono anomale.

La Corte di Cassazione, con la sentenza 3708 del 15 febbraio ha respinto il ricorso del professionista che chiedeva alla banca i danni, pari a circa 450 mila euro, derivati dal comportamento illecito del suo promotore finanziario.

Validi i contratti bancari sottoscritti dai soli clienti

Avv. Daniele Franzini

Le Sezioni Unite della Corte di Cassazione, a distanza di pochi giorni con due sentenze dalle motivazioni identiche (898 del 20.1.2018 e 1653 del 23.1.2018), risolvono a favore delle banche la questione della corretta interpretazione sulla nullità dei contratti bancari sottoscritti solo dai clienti, facendoli sostanzialmente salvi.

Intervenendo sul punto, le Sezioni Unite hanno affermato il principio di diritto secondo cui il requisito della forma scritta del contratto-quadro relativo ai servizi di investimento è rispettato se sia redatto il contratto per iscritto e ne venga consegnata una copia al cliente, ed è sufficiente la sola sottoscrizione anche dell’investitore, non necessitando anche quella dell’intermediario, il cui consenso ben si può desumere alla stregua di comportamenti concludenti dallo stesso tenuti (per esempio dall’esecuzione di operazioni su incarico dei clienti).

La questione nasceva dal ricorso proposto dai clienti di una banca, in relazione alla firma di un contratto legato a un complesso rapporto finanziario, contro la decisione della Corte d’appello di Torino che aveva confermato la sentenza del giudice di primo grado, il quale, a sua volta, aveva rigettato la domanda dei clienti.

A fondamento del ricorso, i clienti affermavano che la ”gestione patrimoniale” è un contratto tipico e nominato nell’ambito dei contratti bancari, caratterizzato da funzione gestoria, disciplinato dall’articolo 23 del Tuf e dal Regolamento Consob 11522/1998 e, solo in via residuale, dalle norme sul mandato. Il contratto, denunciavano quindi i ricorrenti, avrebbe richiesto a pena di nullità la sottoscrizione da parte dell’intermediario.

Ma le Sezioni Unite hanno rilevato che il vincolo imposto dal legislatore (forma scritta del contratto e consegna del documento contrattuale) debba essere inteso alla luce della funzione propria della norma e non richiamando la disciplina generale sulla nullità.