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Obblighi informativi ed adeguatezza dell’investimento

Non è sufficiente, per ritenere assolti gli obblighi informativi che gravano sull’intermediario finanziario, aver fornito e fatto sottoscrivere al cliente con propensione al rischio medio-bassa una serie di documenti, pur in osservanza delle disposizioni di legge, qualora a ciò non si accompagni un’effettiva attività di informazione del cliente tesa a consentirne la formazione di una volontà pienamente consapevole, che tenga conto, in particolare, della concreta propensione al rischio desumibile anche da investimenti pregressi.

Lo ha stabilito il Tribunale di Santa Maria Capua Vetere con sentenza dell’11.7.2017.

Il contratto quadro è valido anche se firmato solo dalla banca

Avv. Daniele Franzini

Una nuova pronuncia in ordine alla nullità o meno, ex art. 23 TUF, del contratto quadro (ovvero del contratto relativo alla prestazione di servizi di investimento) sottoscritto dal solo investitore ed alla revoca della proposta di conclusione del contratto quadro da parte dell’investitore.

La nullità di cui all’art. 23 del D. Lgs. 24 febbraio 1998, n. 58, prevista in caso di inosservanza della forma scritta del contratto quadro, è volta a tutelare in via principale l’interesse dell’investitore, sicché non è invocabile la declaratoria di nullità richiesta sul presupposto, ritenuto indispensabile, che la volontà contrattuale di entrambi i contraenti sia estrinsecata per iscritto e contestualmente.

Ciò in quanto tale principio non è ricavabile dalla funzione essenziale della disciplina normativa, tutta imperniata sulla tutela che la forma scritta è in grado di assicurare ad una sola delle parti, alla quale riserva la esclusiva legittimazione ad agire.

Lo ha stabilito la Corte d’Appello di Venezia, con la sentenza n. 1938 del 12.9.2017.

In primo luogo la Corte ha osservato, in ordine alla tesi dell’investitore di aver revocato la proposta di conclusione del contratto quadro, che nell’atto introduttivo del giudizio di primo grado non era stata espressa l’intenzione di revocare la proposta e che essa non poteva essere ravvisata neppure per implicito, perché i ricorrenti (eredi dell’investitore) avevano sostenuto tout court la mancanza del contratto quadro.

Inoltre, la Corte ha escluso che la revoca possa derivare dalla mera affermazione da parte dell’investitore della nullità per la opinata mancanza del contratto quadro, non potendosi inferire da tale circostanza in maniera inequivoca la revoca della proposta, viepiù in quanto detta revoca non è avvenuta neppure dopo la produzione del contratto quadro da parte della banca, perché allora l’investitore ha predicato la nullità per difetto della doppia firma.

Ciò premesso, il Collegio veneziano ha affrontato il tema della necessità o meno che il contratto quadro sia sottoscritto sia dall’investitore sia dall’intermediario finanziario, rilevando che la Corte di Cassazione, pur in presenza di un orientamento favorevole alla nullità del contratto quadro per carenza di sottoscrizione da parte della banca (Cass. Civ., n. 5919/16; Id.7068/16; Id. 10331/2016; Id. 8396/2016; Id.8395/2016), aveva ritenuto che la questione meritasse ulteriore disamina rilevando come “la predisposizione del contratto ad opera dell’intermediario e la teorica delle c.d. formalità di protezione possano indurre ad ulteriori riflessioni sul punto” (Cass. Civ. n. 10331/2016).

La Corte d’Appello di Venezia ha poi richiamato la sentenza n. 10447/2017 della Corte di Cassazione, che ha proposto la rimessione alle Sezioni Unite della questione se, a norma dell’art. 23 d.lgs. n. 58 del 1998, il requisito della forma scritta del contratto d’investimento esiga, accanto a quella dell’investitore, anche la sottoscrizione ad substantiam dell’intermediario, evidenziando e facendo propria la seguente motivazione: “nei casi ove la legittimazione ad agire per la declaratoria di nullità del negozio è circoscritta a una parte soltanto, deve conseguentemente ritenersi che la forma prevista non sia un requisito indefettibile della manifestazione della volontà contrattuale dettato da preminenti esigenze d’indole pubblicistica (…). La imposizione della forma stabilita dall’art. 23 TUF, oppure ex art. 127 t.u.b. ovvero anche ex art. 36 codice consumo, trova la propria ragion d’essere e, al tempo stesso, il proprio confine ultimo nella protezione di quella parte che il legislatore ha valutato come bisognosa di tutela in ragione della sua posizione di soggetto non qualificato, non professionista, privo di particolari cognizioni tecniche, a fronte di una controparte professionalmente dedita allo svolgimento di attività tecniche che necessitano di peculiari conoscenze e informazioni. L’interesse generale e superindividuale, la cui presenza non può essere esclusa anche in tali fattispecie, è comunque protetto solo in via indiretta e passa attraverso il vaglio della parte unica legittimata (…). Essendo questa la funzione che gli articoli 23 t.u.f. o 127 TUB intendono assicurare attraverso la previsione di forma, è agevole individuarne anche il concreto ambito di operatività. Nel caso in esame la declaratoria di nullità è invocata sul presupposto, ritenuto indispensabile, che la volontà contrattuale di entrambi i contraenti sia estrinsecata per iscritto e contestualmente mentre tale principio non è ricavabile dalla funzione essenziale della disciplina normativa, tutta imperniata sulla tutela che la forma scritta è in grado di assicurare ad una sola delle parti (alla quale riserva la esclusiva legittimazione ad agire)”.

 

Mutuo ed interessi di mora

Ai fini della conversione forzosa del mutuo da oneroso a gratuito, discendente dalla natura imperativa del disposto di cui all’art. 1815, comma 2, c.c. – a mente del quale se sono convenuti interessi usurari, la clausola è nulla e non sono dovuti interessi – non rileva che lo stesso mutuatario non abbia mai subito, nel corso del rapporto, la applicazione degli interessi di mora, dovendo l’usurarietà del tasso essere valutata con riferimento al momento in cui il tasso sia stato promesso o convenuto, anche se non concretamente applicato.

Lo ha stabilito il Tribunale di Como con la sentenza del 13.7.2017.

Illeciti del promotore e responsabilità della banca

Avv. Daniele Franzini

La banca deve risarcire i danni se il promotore finanziario nasconde dolosamente l’andamento negativo della gestione patrimoniale.

In tale contesto, si può presumere l’esistenza di un nesso tra l’illecito e il danno subìto dall’investitore, consistito nella perdita totale o parziale del capitale. Al promotore e alla banca resta la possibilità di fornire la prova contraria dimostrando il rispetto del profilo di rischio del cliente e che le perdite si sarebbero comunque verificate, in misura pari o diversa, anche senza l’illecito del promotore. La banca e il promotore sono tenuti inoltre a dimostrare che il cliente non avrebbe disinvestito neppure se fosse stato messo al corrente dell’andamento negativo.

Lo ha stabilito la Corte di Cassazione con la sentenza n. 18363 del 26.7.2017.

Nel caso specifico, la Suprema Corte ha accolto il ricorso per il riconoscimento dei danni anche non patrimoniali, e annulla rinvio.

Nel giudizio di primo grado, il Tribunale aveva rigettato la domanda risarcitoria dei clienti della banca sul presupposto ch’essi non avevano fornito la prova che il promotore avesse effettuato investimenti in contrasto con la linea richiesta dai risparmiatori e non coerenti con il loro profilo di rischio.

I giudici di merito, pur prendendo atto che il promotore dissimulava le perdite con la clientela – come accertato dal giudice in sede penale dove il promotore aveva patteggiato per truffa – avevano affermato che la gestione “omertosa” non bastava a stabilire un adeguato nesso di causalità con il danno per il quale veniva chiesto il risarcimento.

Per il Tribunale i clienti avrebbero dovuto provare il nesso tra danni e cattiva gestione, dimostrando di aver confidato su un patrimonio in realtà inesistente, assumendo impegni economici insostenibili, e prospettando che, se informati della reale situazione, avrebbero investito in modo diverso il capitale.

Per gli Ermellini (da parte sua, la Corte d’Appello aveva considerato inammissibile il gravame sottoposto al suo vaglio), i giudici di merito avevano sbagliato nell’attribuire agli attori l’onere di provare che il promotore aveva fatto investimenti non in linea con la gestione pattuita. Allo stesso modo avevano errato anche nel valutare la prova – certo gravante sui clienti – del nesso causale tra danno e illecito, senza dare un peso presuntivo alla condotta del promotore, agli obblighi di diligenza e alla contestazione del reato di truffa.

Se è vero infatti che grava sugli investitori l’onere della prova del danno sofferto per il fatto illecito del promotore e del nesso di causalità tra l’illecito ed il danno (Cass. Civ., n. 6708/10), è pur indubitabile che, nel caso di specie, tanto la condotta ascritta al promotore finanziario in sede penale quanto la correlata violazione da parte sua degli obblighi di diligenza e di informazione imposti dalla normativa di settore costituiscono elementi gravi, precisi e concordanti, su cui fondare la prova presuntiva della sussistenza di conseguenza pregiudizievoli per il patrimonio degli investitori e della derivazione causale di queste conseguenze dagli illeciti attribuiti al promotore finanziario.

Per quanto riguarda la quantificazione del danno, la Cassazione ha precisato che, di regola, essa coincide quanto meno con la perdita del capitale investito, essendo ovviamente (almeno) questo il rischio che il risparmiatore ben informato non si sarebbe addossato.

Commissione di massimo scoperto

Con l’ordinanza n. 15188 del 20 giugno 2017, la prima sezione della Corte di Cassazione ha rimesso al Primo Presidente, per l’eventuale sottoposizione alle Sezioni Unite Civili, la questione della rilevanza usuraria della commissione di massimo scoperto. Il quesito concerne, in particolare, l’interpretazione della natura della disciplina di cui all’art. 2-bis della L. n. 2/09, da cui discende che la commissione in esame debba essere inclusa o meno nella formula per il calcolo del TEG, anche per il periodo anteriore al gennaio 2010.

Risoluzione degli ordini di acquisto

Avv. Daniele Franzini

A fronte dell’inadempimento dell’intermediario degli obblighi imposti dalla legge, l’investitore, contraente non inadempiente, può agire per la sola risoluzione dei singoli ordini di investimento nei quali il detto inadempimento si è consumato, fermo restando il necessario riscontro che trattasi, in concreto, di inadempimento di non scarsa importanza rispetto all’ordine per il quale si è verificato.

Lo ha stabilito la Corte di Cassazione, con la sentenza n. 12937 del 23 maggio 2017.

In particolare, la questione sulla quale si è espressa la Corte attiene alla possibilità che una richiesta risolutoria (come espressamente formulata nella relativa direzione) possa comportare la caducazione dei soli ordini a cui, nello specifico, la stessa viene a riferirsi, lasciando così in essere il contratto quadro, nel caso non interessato dalla richiesta di risoluzione; come pure lasciando fermi e integri nella loro esecuzione gli altri ordini di investimento che, per ipotesi, fossero stati effettuati e che non vengano investiti dalla domanda risolutoria, che nel concreto risulti articolata.

La Corte, nel richiamare propri precedenti arresti, ha invero affermato che l’inadempimento degli obblighi gravanti sull’intermediario ben può giustificare, tanto la risoluzione del contratto quadro, quanto quella dei singoli ordini, ovviamente nella misura in cui, per la sua importanza, si riveli idoneo a determinare un’alterazione dell’equilibrio contrattuale.

Ricorrendone i presupposti, l’investitore, nella sua veste di contraente non inadempiente, può cioè indirizzare l’azione, a seconda del suo interesse, nel senso della caducazione dell’intero rapporto con l’intermediario o nel senso invece della sola caducazione di talune parti dello stesso.

Ciò in quanto, chiarisce la Corte, qualora il contraente inadempiente (nella specie, l’intermediario) potesse opporre a quello non inadempiente (l’investitore) la ‘necessità’ della risoluzione totale, verrebbe illegittimamente a spostarsi la facoltà di scelta, di cui all’art. 1453 cod. civ., dalla parte adempiente a quella inadempiente o ad alterarsi la stessa portata della disposizione normativa.

In altri termini, condizionare la caducazione dei singoli ordini alla caducazione dell’intero rapporto (altrimenti detto, al contratto quadro) implica far perdere al contraente non inadempiente, qual è – nel caso di specie – l’investitore, le utilità che pur il rapporto gli ha arrecato, per transitarle a vantaggio del contraente inadempiente (l’intermediario).

Con la pronuncia in esame, la Corte ha altresì precisato come i singoli ordini di investimento, concretamente verificatisi, si pongano all’interno della struttura fissata dal contratto quadro, nell’alveo tracciato dallo stesso.

Il che vale a escludere in radice la possibilità di racchiudere la fase logica (ben più che cronologica), che va dalla stipulazione del contratto quadro all’emissione dei singoli ordini, nell’ambito dell’agire precontrattuale (e della conseguente responsabilità); sì che l’assolvimento degli obblighi di informazione attiva e di adeguatezza costituisce proprio il ponte di passaggio tra la funzione di investimento, come resa dal contratto quadro, e i singoli investimenti, come inevitabilmente espressi dai singoli ordini: in questa «cinghia di trasmissione» consistendo propriamente la protezione sostanziale che il sistema vigente viene ad assicurare all’investitore.

Accesso al Fondo di solidarietà per i detentori di strumenti finanziari derivati delle 4 banche in liquidazione

E’ stato Pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 135 del 13 giugno 2017 il decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri 28 aprile 2017 n. 82, col quale è stato emanato il Regolamento recante i criteri di funzionamento dei collegi arbitrali per l’erogazione, da parte del Fondo di solidarietà, di prestazioni in favore degli investitori che, alla data di entrata in vigore del decreto-legge 22 novembre 2015, n. 183, detenevano strumenti finanziari subordinati emessi dalla Banca delle Marche s.p.a., dalla Banca Popolare dell’Etruria e del Lazio – Società cooperativa, dalla Cassa di Risparmio di Ferrara s.p.a. e dalla Cassa di Risparmio della Provincia di Chieti s.p.a.

Nella stessa Gazzetta Ufficiale è stato altresì pubblicato il decreto del Ministero dell’Economia e delle Finanze del 9 maggio 2017 n. 83, col quale è stato emanato il Regolamento disciplinante la procedura di natura arbitrale di accesso al suddetto Fondo di solidarietà, con particolare riguardo alle modalità e condizioni di accesso al Fondo di solidarietà.

Entrambi i provvedimenti entrano in vigore a partire dal 28 giugno 2017.

Nullità della pattuizione di interessi ultralegali e onere della prova del credito

Avv. Daniele Franzini

Nei rapporti bancari in conto corrente, una volta che sia stata esclusa la validità della pattuizione relativa agli interessi a carico del correntista, la banca ha l’onere di produrre gli estratti a partire dall’apertura del conto e non può sottrarsi all’assolvimento di tale onere, invocando l’insussistenza dell’obbligo di conservazione delle scritture contabili oltre dieci anni; ciò in quanto non si può confondere l’onere di conservazione della documentazione contabile con quello di prova del proprio credito.

Una volta accertata la pattuizione di interessi non dovuti, non si può poi ritenere che la disposizione contrattuale non abbia trovato applicazione nel periodo non documentato dagli estratti conto, salvo che la banca non alleghi e non provi il fatto modificativo o estintivo che determini la caducazione, totale o parziale, della disposizione stessa, o comunque la sopravvenuta sua inettitudine a regolamentare il rapporto in conformità di quanto in essa prescritto.

Lo ha stabilito la Corte di Cassazione, Sezione VI, con l’ordinanza n. 13258 del 25 maggio 2017.

In particolare, la S.C. ha premesso che l’approvazione degli estratti conto non implica l’insussistenza di addebiti illegittimi da parte della banca, giacché l’approvazione tacita dell’estratto di conto corrente non si estende alla validità ed efficacia dei rapporti obbligatori sottostanti, ma ha la funzione di certificare la verità storica dei dati riportati nel conto, sicché la mancata contestazione dell’estratto conto – con la connessa implicita approvazione delle operazioni in esso annotate – riguarda solo gli accrediti e gli addebiti considerati nella loro realtà effettuale.

Ciò posto, la Corte di Cassazione ha affermato che, una volta esclusa la validità, per mancanza dei requisiti di legge, della pattuizione di interessi ultralegali a carico del correntista, l’istituto di credito ha l’onere di produrre gli estratti a partire dall’apertura del conto; né la banca può sottrarsi all’assolvimento di tale onere invocando l’insussistenza dell’obbligo di conservare le scritture contabili oltre dieci anni, perché non si può confondere l’onere di conservazione della documentazione contabile con quello di prova del proprio credito; tale principio vale anche per l’ipotesi di interessi anatocistici non dovuti.

Tale operazione di ricostruzione implica la produzione degli estratti conto a partire dall’apertura del conto corrente, attraverso un’integrale riconsiderazione del dare e dall’avere, dal momento che non risulta possibile giungere a tale rideterminazione utilizzando il saldo – comprensivo di capitali e interessi – al momento della chiusura del conto, essenzialmente per due ragioni: per un verso, il saldo non consente di determinare quali addebiti, nell’ultimo periodo di contabilizzazione, siano dovuti ad operazioni passive per il cliente e quali alla capitalizzazione degli interessi e, per altro verso, tale saldo costituisce proprio il risultato di precedenti capitalizzazioni di interessi, che si intende neutralizzare.

Aggiungono gli Ermellini che l’assenza degli estratti conto, per il periodo iniziale del rapporto, non è poi astrattamente preclusiva di un’indagine contabile per il periodo successivo, potendo questa attestarsi sulla base di riferimento più sfavorevole per il creditore istante, quale, a titolo esemplificativo, quella di un calcolo che preveda l’inesistenza di un saldo debitore alla data dell’estratto conto iniziale.

Conto corrente cointestato

In caso di cointestazione disgiunta di conto corrente, l’atto di disposizione di un correntista vincola anche gli altri, dovendosi ritenere attuato col loro consenso.

Lo ha stabilito la Corte di Cassazione – Prima Sezione civile – con sentenza del 7.4.2017, n. 9063, con la quale ha affermato che ogni contitolare del rapporto è solidalmente responsabile nei confronti della banca per il saldo passivo, poiché la previsione di solidarietà (articolo 1854 c.c.) riguarda tutte le operazioni bancarie regolate in conto corrente, compresa l’apertura di credito, e comporta l’assunzione del debito da parte di tutti i correntisti.

Contratto di investimento

Saranno le Sezioni Unite della Cassazione a stabilire se il contratto di investimento, ex art. 23 TUF, deve essere firmato, per la sua validità, oltre che dal cliente anche dall’intermediario finanziario.

La Prima sezione civile della Suprema Corte (con l’ordinanza interlocutoria n. 10447/2017) pone il problema della corretta interpretazione dell’articolo 23 TUF.

La norma prevede che per i contratti di prestazione di servizi di investimento, la redazione scritta, con la consegna di un esemplare al cliente e che, in caso di inosservanza della forma prescritta, il contratto è nullo.Trattasi, in particolare, di una nullità “relativa”, in quanto può essere fatta valere solo dal cliente.

I dubbi riguardano la necessità della firma o meno del delegato della banca. I giudici remittenti sottolineano la tesi secondo la quale la sottoscrizione della banca, come forma obbligatoria (ad substantiam) non garantirebbe il fine a cui è tesa la norma, anzi si porrebbe in contrasto con il dinamismo nella conclusione dei contratti finanziari, e dunque con l’efficienza dei mercati a cui anche le nullità di protezione mirano.