“Smart Working” o “lavoro agile”: nuova modalità nello svolgimento della prestazione lavorativa

Con l’entrata in vigore del Ddl (AC. n. 2233-B) approvato dal senato il 10 maggio 2017, cambia la disciplina dello smart working.

Viene chiarito in primo luogo il significato dello smart working, intendendosi per tale, non una nuova tipologia contrattuale, bensì una “modalità di esecuzione del rapporto di lavoro subordinato” stabilita mediante accordo tra le parti, caratterizzata dall’utilizzo di strumenti tecnologici, eseguito in parte all’interno dell’azienda in parte all’esterno.

Con il termine “smart working” s’intende, infatti, la possibilità del dipendente di lavorare da casa, sfruttando a pieno gli strumenti messi a disposizione dalla tecnologia: pc, tablet ma anche piattaforme come skype ad esempio, con il quale si possono fare riunioni senza doversi recare fisicamente in ufficio.

Attraverso tale modalità alternativa della prestazione lavorativa non vi è più la necessità di postazione ed orario di lavoro fissi, l’ufficio diventa un punto d’incontro e la tecnologia è quello strumento che facilita la collaborazione tra le parti, con flessibilità e mobilità.

Il trattamento economico del lavoratore agile non dovrà essere inferiore a quello applicato ai dipendenti che svolgono le stesse mansioni in azienda.

È previsto anche il cosiddetto diritto alla disconnessione, che altro non è che il classico giorno di riposo per chi si reca in ufficio ogni mattina.

L’Osservatorio Smart Working della School of Management del Politecnico di Milano ha stimato che già circa 250mila sono gli italiani che lavorano “in remoto”.

Negli ultimi due anni il numero di grandi imprese che lo adottano è passato dall’8% al 30%, con notevoli risparmi in termini di costi aziendali e i dati lasciano presagire un sempre maggiore utilizzo di tale strumento.

Meccanismi estintivi del rapporto di lavoro dei soci lavoratori: rimessione della questione alla Sezioni Unite

La Sezione Lavoro, con ordinanza interlocutoria del 24 maggio 2017, ha rimesso al Primo Presidente, per l’eventuale assegnazione alle Sezioni Unite, la questione, ritenuta oggetto di contrasto oltre che di particolare importanza, riguardante la ricostruzione dei meccanismi estintivi del rapporto di lavoro e delle tutele applicabili ai soci lavoratori di società cooperativa.

In particolare, si segnala un aperto contrasto giurisprudenziale nel caso un cui vi sia  un atto di esclusione da socio di cooperativa accompagnato o meno da un atto di licenziamento.

La rimessione alle Sezioni Unite riguarda, dunque, i seguenti aspetti:

  1. se la mancata impugnazione della delibera di esclusione del socio lavoratore (entro 60 giorni dalla comunicazione ai sensi dell’art. 2533c.c.), in presenza della sola impugnazione del licenziamento determini in ogni caso l’estinzione ex lege del rapporto di lavoro e, quindi, l’inutilità stessa dell’impugnazione esperita nei confronti del licenziamento;
  2. se, in base all’attuale disciplina il rapporto di lavoro del socio lavoratore, nella fase estintiva, è regolato da norme sue proprie o da quelle del rapporto associativo e se la legittimità del recesso dal rapporto di lavoro costituisca l’unico parametro di riferimento;
  3. quale sia la tutela applicabile al socio lavoratore in presenza di cessazione del rapporto associativo dichiarata legittima;
  4. quali siano i poteri officiosi del giudice nella qualificazione di una domanda di impugnativa del licenziamento in relazione alla quale non risulti contestato che il socio lavoratore sia stato escluso dalla cooperativa per i medesimi motivi posti a base dell’impugnato licenziamento.

Si attende, quindi, sulla base dei quesiti posti, un univoco orientamento giurisprudenziale alla luce della presente rimessione.

Licenziamento per giusta causa o giustificato motivo soggettivo: quando le previsioni della contrattazione collettiva vincolano il Giudice di merito

La Corte di Cassazione, con sentenza n. 11027 del 5 maggio 2017, afferma che Giudice di merito non può estendere il catalogo della giusta causa o del giustificato motivo soggettivo di licenziamento al di fuori di quanto stabilito dall’autonomia della parti.

La Supreme Corte, infatti, precisa con la sentenza in esame che se è vero che il Giudice non è vincolato da previsioni difformi rispetto alla nozione legale di giusta causa o giustificato motivo soggettivo contenute nella contrattazione collettiva, è altrettanto vero che non può fare l’inverso, ovverosia, in presenza di condotte che astrattamente potrebbero integrare gli estremi della giusta causa o del giustificato motivo soggettivo del licenziamento, se l’autonomia collettiva in relazione ai medesimi casi ha espressamente previsto sanzioni meramente conservative, il Giudice non può applicare la massima sanzione espulsiva, limitandosi a prendere atto della volontà delle parti.

Strumenti di controllo della prestazione del lavoratore: inutilizzabilità delle prove illegittimamente acquisite

La Corte di Cassazione affronta nuovamente l’annoso tema dei controlli difensivi e delle problematiche sottese agli strumenti di controllo della prestazione lavorativa del dipendente, ribadendo, con la recentissima sentenza n. 13019 del 24 maggio 2017, l’inutilizzabilità degli elementi acquisiti qualora le modalità di controllo operate dal datore di lavoro siano illegittime.

Il caso sottoposto al vaglio della Suprema Corte riguarda la censura proposta dalla società datrice di lavoro, sotto il profilo della violazione di legge e dell’error in procedendo, avverso la statuizione della Corte territoriale in ordine all’inutilizzabilità delle riprese effettuate dall’agenzia investigativa ai fini della prova dell’addebito contestato, riguardante l’appropriazione da parte del lavoratore del corrispettivo incassato per la vendita dei prodotti per i quali non aveva emesso lo scontrino (il ricorrente svolgeva mansioni di banconista a bordo delle navi traghetto in servizio sullo stretto di Messina).

La Suprema Corte ha respinto il motivo di gravame della società che lamentava che i filmati realizzati da una agenzia investigativa, effettuati attraverso l’utilizzo di una telecamera non autorizzata, non erano stati ritenuti una valida prova da parte del giudice, nonostante l’assenza nel codice di rito di una norma che precluda l’uso di prove illegittimamente acquisite alla stregua dell’art. 191 c.p.p.

La sentenza si segnala per aver “sdoganato” anche nel processo civile il principio della inutilizzabilità di una prova illegittimamente acquisita.

La violazione dell’art. 4 dello Statuto dei lavoratori impedisce al Giudice, quindi, di applicare la regola “male captum bene retentum” che fino ad ora era prevalente.

Ne deriva, pertanto, che gli elementi ottenuti a seguito di tali controlli risultano inutilizzabili ai fini probatori perché illegittimamente  acquisiti.

Pubblicazioni sul web e diritto all’oblio

La recente giurisprudenza ribadisce che la tutela del diritto alla reputazione va contemperata con il diritto di e alla informazione, nonché con il diritto di cronaca; ma il soggetto interessato ha diritto a che l’informazione che lo riguarda risponda ai criteri di proporzionalità, necessità, pertinenza allo scopo, esattezza e coerenza con la sua attuale ed effettiva identità.

Pertanto, sussiste il diritto all’oblio e, cioè, a che non vengano ulteriormente divulgate informazioni (potenzialmente) lesive della reputazione in quanto divenute prive di interesse rispetto alla collettività, sia pure locale, stante il lasso di tempo intercorso dall’accadimento del fatto che ne costituisce l’oggetto, sicché il relativo trattamento viene a risultare non più giustificato.

Comunicare dati necessari non è un obbligo

Avv. Flaviano Sanzari

La Corte di giustizia dell’Unione europea, con una sentenza depositata lo scorso 4 maggio (causa C-13/16), ha precisato che uno Stato Ue può anche non prevedere che siano comunicati al danneggiato i dati personali del soggetto ritenuto responsabile, anche quando ciò è necessario per la tutela di un interesse legittimo. Il diritto dell’Unione non lo impone: si limita a stabilire che, qualora lo Stato abbia una norma che stabilisce l’obbligo di comunicazione, esso è condizionato a tre requisiti.

In particolare, è stata la Corte suprema lettone, sezione del contenzioso amministrativo, a rivolgersi alla CGE. Una società di filobus urbani aveva subito un danno perché un passeggero di un taxi, aprendo la portiera, aveva causato un incidente. La compagnia di taxi si era opposta a ogni richiesta di risarcimento ritenendo responsabile il passeggero. Di conseguenza, la società di filobus aveva chiesto alla polizia municipale di avere informazioni sul cliente, ma aveva avuto una risposta parziale, senza l’indicazione del numero del documento di identità e del domicilio. La Corte lettone, prima di decidere, ha chiesto alla Corte Ue di chiarire se la direttiva 95/46 (recepita in Italia con il D.lgs 196/2003) sulla tutela delle persone fisiche con riguardo al trattamento dei dati personali, nonché alla libera circolazione dei dati, impone la trasmissione delle informazioni.

Nodo della questione è l’articolo 7 della direttiva (che sarà sostituita dal 25 maggio 2018 dal regolamento n. 2016/679), in base al quale gli Stati possono prevedere la comunicazione dei dati, tra l’altro, nei casi in cui sia necessario per il perseguimento di un interesse legittimo del responsabile del trattamento o di un terzo. A patto, però, che non siano compromessi i diritti e le libertà fondamentali della persona interessata.

In ogni caso – chiariscono i giudici europei – l’articolo 7 non prescrive un obbligo di comunicazione dei dati a un terzo, ma prevede unicamente che lo Stato si avvalga della possibilità – nell’ambito del margine di discrezionalità attribuito dalla direttiva – di prevedere un simile obbligo. Che deve comunque sottostare a tre condizioni cumulative: un interesse legittimo del responsabile del trattamento o di terzi, la necessità dello stesso trattamento e la non prevalenza su diritti e libertà fondamentali della persona interessata.

Per la Corte Ue, è evidente che il terzo che vuole ottenere informazioni personali su una persona che ha danneggiato il suo mezzo persegue un fine legittimo.

Per quanto riguarda la seconda condizione, ossia la necessità del trattamento, la Corte Ue riconosce che le autorità nazionali avevano trasmesso unicamente l’indicazione del nominativo, rendendo così difficile un accertamento per l’esercizio dell’azione giudiziaria. Pertanto, secondo la CGE, era necessario anche indicare il numero del documento di identità e il domicilio.

Sul fronte dell’ultima condizione, ossia che non siano compromessi i diritti fondamentali della persona interessata dal trattamento, la Corte richiede una ponderazione “dei diritti e degli interessi contrapposti” che vanno valutati sul caso concreto.

Fermo restando che uno Stato può legittimamente non prevedere un obbligo di comunicazione a un terzo, per permettergli un’azione per risarcimento danni causati dalla persona interessata alla tutela dei dati.

 

Data portability: gli aspetti più rilevanti dell’aggiornamento alle linee guida del WP 29

Avv. Flaviano Sanzari

Il Working Party 29, organismo creato tra le autorità della protezione dei dati personali degli stati membri dell’Unione Europea con lo scopo di armonizzare l’applicazione della normativa in materia di trattamento dei dati personali, in data 5 aprile 2017 ha provveduto ad aggiornare le linee guida in materia di portabilità dei dati, il nuovo diritto contenuto nel regolamento europeo n. 679/2016.

Il documento, dopo una breve introduzione in cui si evidenziano gli scopi del nuovo diritto, ovvero quello di riequilibrare i rapporti di forza tra consumatori e imprese, promuovendo altresì, pur se non in maniera esplicita, una maggior concorrenza tra gli operatori del mercato, illustra gli elementi principali della data portability, quando si applica, le modalità concrete in cui tale diritto può essere esercitato, e, infine, le modalità con cui i data controller devono fornire i dati.

Il primo elemento che viene preso il considerazione è il diritto dell’interessato a ricevere l’insieme dei suoi dati personali, posseduti dal data controller, sia per archiviarli su supporto proprio, sia su altro cloud privato. In alte parole, ciò che viene in rilievo è come la trasferibilità ad altro controller sia solo una delle opzioni disponibili.

Infatti, il richiedente, oltre ad aver diritto a ricevere i dati in un formato strutturato in modo comune e intellegibile per inviarli ad un nuovo controller (“in a structured, commonly used and machine-readable format”), alternativamente ha il diritto di riceverli direttamente egli stesso, qualora volesse trattarli personalmente (per i più diversi scopi).

Passando alla disamina legata al controllo sui i dati, le linee guida specificano che i dati vengono trasferiti come richiesti ed in quanto tali, senza riguardo allo scopo per cui vengono richiesti. Corollario di questa considerazione è che il data controller che adempie all’invio dei dati, successivamente non è più responsabile per quello che l’interessato o il nuovo data controller intendono farne (rimanendo, ovviamente, responsabile dei dati se ne conserva copia, la data portability non comportando l’obbligo di cancellazione dei dati trasferiti).

Altro punto importante, nel caso di trasferimento ad altro controller, consiste nell’obbligo posto a carico del primo controller di verificare la genuinità della richiesta ricevuta, nel senso della provenienza e della tipologia di dati richiesti, ad esempio prevedendo delle procedure di verifica, da attivare sia prima che dopo, qualora il consenso all’operazione sia già stato preventivamente dato o il contratto finalizzato. Da questo punto di vista, sembrerebbe che le linee guida vadano incontro ad eventuali problemi tecnici dei data controller, suggerendo l’apposizione di una specifica clausola in tal senso nei termini di servizio, probabilmente in modo da permettere maggior libertà d’azione al data controller dal punto di vita tecnologico.

Proseguendo nella disamina delle linee guida, viene evidenziato come il data controller non sia gravato da particolari obblighi sulla data retention al fine di permettere la data portability. Detto in altri termini, quest’ultima non va a modificare la durata della prima: quando scade il periodo per il quale è possibile detenere il dato, questo va cancellato senza obbligo di conservarlo per permettere l’esercizio del diritto in discussione; né, quindi, tale eventualità può essere usata coma giustificazione per prolungare il trattamento.

Né il trasferimento dei dati può avvenire con pregiudizio degli altri diritti dell’interessato, ivi compresi quelli previsti dal nuovo regolamento stesso. Ad esempio, l’esercizio della portabilità non prevede la cessazione automatica del rapporto tra il soggetto richiedente e il primo data controller, potendo l’interessato continuare ad utilizzare i servizi del primo data controller, ivi comprese tutte le facoltà in tema di privacy (accesso ai dati, loro modifica, etc..).

Poiché la data portability non prevede, di per sé, la cancellazione dei dati dell’utente (non interferendo, come accennato sopra, con la durata del trattamento), quest’ultimo, per questo scopo, dovrà esercitare il diritto all’oblio cui all’art. 17 del regolamento. A quest’ultima richiesta, peraltro, non si potrà opporre la previsione della data portability come scusa per prolungare la data retention.

Passando ai casi in cui si applica il diritto alla portabilità, si evidenzia che questo diritto riguarda tutte le ipotesi in cui il trattamento avvenga sulla base del consenso o in esecuzione di un contratto. Ad esempio, il titolo di un libro acquistato on line costituisce un dato trattato in virtù di un contratto e, pertanto, passibile di portabilità. Invece, i trattamenti effettuati in virtù di obblighi legali, quali, ad esempio, in virtù della normativa antiriciclaggio, non sono soggetti alla portabilità.

Quanto all’individuazione dei dati personali che ricadono sotto la data portability, il primo requisito è che si tratti di dati riguardanti l’utente che ne faccia richiesta, anche nell’ipotesi di dati ceduti sotto pseudonimo, qualora facilmente associabili al richiedente. Con l’espressione “provided by”, peraltro, non si intendono solo i dati forniti direttamente dall’utente, ma anche quelli derivanti dall’osservazione della sua attività (ad esempio, le ricerche su internet).

Dal punto di vista tecnico, le linee guida pongono in evidenza l’esistenza di una best practice consistente nella implementazione, nelle piattaforme digitali, di tool in grado di permettere all’utente di decidere quali dati trasferire e quali no.

In tema di informativa che il data controller deve fornire all’interessato, è previsto che esso fornisca una informativa sull’esistenza del diritto alla portabilità, sia nel caso che i dati vengano forniti dall’utente stesso, sia quando i dati di quest’ultimo arrivino da altre fonte e quest’ultimo eserciti i propri diritti in qualità di interessato. Quanto alle tempistiche, è previsto un termine massimo di un mese (prorogabile fino a tre nei casi di richieste complesse) per soddisfare le richieste degli interessati.

Quanto alla dimensione dei dati da inviare direttamente al richiedente, qualora la loro trasmissione via rete sia difficoltosa per la loro quantità, le linee guida ipotizzano l’utilizzo di sistemi fisici (quali dvd, etc..), o in alternativa l’invio diretto al nuovo data controller se scelto.

Quanto al formato in cui i dati devono essere trasferiti, al richiedente o al nuovo data controller, il regolamento impone che siano trasferiti in un formato riutilizzabile, senza ulteriori specificazioni, lasciando ai data controller ed, in definitiva ,allo stato della tecnologia ed al settore di riferimento presente al momento della richiesta il compito di scegliere.

In conclusione, si può dire che il WP 29, con queste linee guida, mette a disposizione degli operatori del settore una serie d’indicazioni di natura pratica, ancorate a basi giuridiche, ovvero di natura più propriamente empirica, al fine di promuovere l’effettivo esercizio e consolidamento di tale diritto da parte degli interessati, auspicando che si vada nella direzione di una apertura del mercato.

Nuova vita per le competenze delle assemblee speciali

Con la Massima 161 dell’11 aprile 2017, il Consiglio Notarile di Milano ha chiarito la possibilità di definire in statuto ulteriori competenze delle assemblee speciali dei soci appartenenti a categorie particolari di azioni (o di quote visto che la disposizione in questione si ritiene applicabile anche alle s.r.l.). L’art. 2376 c.c., al riguardo, stabilisce che le deliberazioni dell’assemblea generale, nel caso pregiudichino i diritti di una categoria di azioni, debbano essere approvate anche dall’assemblea speciale dei portatori delle azioni della categoria interessata. Non viene tuttavia definita l’estensione del concetto di pregiudizio. Secondo il Consiglio Notarile sarebbe, allora, possibile prevedere una clausola “interpretativa” che consente ai soci di individuare il carattere pregiudizievole delle deliberazioni, includendo, quindi, nel catalogo delle delibere che richiederanno l’approvazione dell’assemblea speciale tutte quelle che i soci avranno identificato statutariamente come potenzialmente pregiudizievoli. È possibile inoltre – ed è forse anche più semplice – prevedere, a contrario, quali siano le delibere che non saranno, invece, considerate pregiudizievoli.

Lo statuto può, inoltre, prevedere per l’assemblea speciale competenze ulteriori rispetto alla sola approvazione delle delibere come per il caso di diritti di categoria quali quelli particolari e relativi alla designazione o alla nomina dei componenti degli organi sociali o all’esercizio del casting vote su determinate materie. Da ultimo, stante il tenore dell’articolo 2376 c.c., il quale richiama solo regole relative al verbale e alle riunioni dell’assemblea speciale, sarà possibile inoltre prevedere liberamente tramite statuto sia i quorum costitutivi e deliberativi dell’assemblea speciale sia le modalità di convocazione.

Estinzione della società. Game Over, ma non per i soci

Quando una società di capitali si estingue “muore”, ma i debiti (ed i crediti) vengono ereditati dagli ex soci nei limiti di quanto incassato in conseguenza della liquidazione.

Nel suo ultimo intervento in ordine cronologico, la Suprema Corte con la sentenza n. 10391 del 24.4.2017, ha ribadito come l’estinzione della società, non determini automaticamente il venir meno di ogni rapporto giuridico ad essa riferibile.

Nel caso di specie la Corte ha confermato come, anche in seguito alla cancellazione dal registro delle imprese, il creditore di una società di capitali mantenga interesse ad ottenere un titolo esecutivo, per un credito sorto durante la vita della società. Alla luce delle previsioni di cui all’art. 2495 c.c., l’azione di rivalsa da parte dei creditori insoddisfatti è legittima unicamente nei confronti dei soci o liquidatori ovviamente nei limiti di quanto riscosso a seguito della liquidazione. Detta conseguenza della liquidazione accende i riflettori sul bilancio finale di liquidazione, in cui possono persistere posizioni debitorie non estinte ovvero non iscritte in bilancio di cui potrebbero rispondere gli ex soci.

Le start up salve dal test di operatività delle società di comodo

La Corte di Cassazione, con la sentenza n. 12829 depositata il 22 maggio scorso, salva le start up dal test di operatività delle società di “comodo”, che sono veicoli “non operativi”, quando non svolgono un’effettiva attività commerciale e sono costituite, essenzialmente, per finalità di evasione ed elusione fiscale. La norma di riferimento è l’art. 30 della L. 724/1994, che individua proprio le società che sono da considerarsi “di comodo” in quelle che non superino il c.d. “test di operatività”, ovvero quelle che siano in perdita per cinque periodi di imposta consecutivi. Il test di operatività si sostanzia in un raffronto tra la media dei ricavi e dei proventi rispetto al valore delle immobilizzazioni contabilizzate: se i primi non fossero in linea con l’investimento effettuato, ovvero al di sotto di una certa soglia (con riferimento ad un determinato esercizio), la società viene dichiarata “di comodo”. A questo punto, spetta alla società fornire la prova contraria e dimostrare la presenza di oggettive situazioni che abbiano reso impossibile il conseguimento di ricavi e/o proventi, ovvero il raggiungimento della soglia minima e, dunque, il superamento del test.

L’esito negativo del test, tuttavia, come affermato dalla Cassazione, non rileva quando relativo ad una società in fase di start up. Nel caso esaminato, infatti, i risultati inferiori alle soglie erano dovuti alla circostanza che la verifica fosse stata compiuta in una fase (quella, appunto, di start up) per sua natura caratterizzata da uno squilibrio tra investimenti e ricavi. Circostanza, questa, non presa minimamente in considerazione dai due precedenti Giudici di merito che, al contrario, avevano basato il proprio convincimento sul mancato assolvimento, da parte dell’impresa, dell’onere di smentire la presunzione legale di non operatività data dal test.

Inoltre, la Suprema Corte ha precisato come, ai fini IVA, lo status di società di comodo non sia “permanente”, ma vada verificato ogni anno. Essendo il test riferito ad un determinato anno, la società che non l’abbia superato (limitatamente a quell’esercizio) non può essere automaticamente definita società di comodo. In sostanza, la presunzione di non operatività non si può applicare in modo assoluto ed estensivo con riguardo ad altri esercizi, in relazione ai quali il test non è stato eseguito.