Tassi moratori usurari. Il mutuo diventa gratuito

Avv. Daniele Franzini

La nullità della clausola degli interessi moratori per superamento del tasso soglia travolge anche la clausola che fissa gli interessi corrispettivi, determinando così la gratuità del mutuo.

Ha errato il Tribunale nel ritenere che il tasso soglia non fosse stato superato nella fattispecie concreta, solo perché non sarebbe consentito cumulare gli interessi corrispettivi da quelli moratori al fine di accertare il superamento di tale tasso.

Lo ha stabilito la Corte di Appello di Bari con la sentenza n. 990 del 4.6.2018.

Estratti conto incompleti. CTU ammissibile

Avv. Daniele Franzini

E’ ammissibile il ricorso alla CTU ove sia incompleta la produzione degli estratti di conto corrente in un giudizio finalizzato all’accertamento e alla rettifica del saldo.

Se infatti è vero che, nei rapporti bancari in conto corrente, una volta che sia stata esclusa la validità, per mancanza dei requisiti di legge, della pattuizione di interessi, la rideterminazione del saldo del conto deve avvenire attraverso i relativi estratti a partire dalla data della sua apertura, così effettuandosi l’integrale ricostruzione del dare e dell’avere, con applicazione del tasso legale, sulla base di dati contabili certi in ordine alle operazioni ivi registrate.

Tuttavia, non è vietato al giudice del merito svolgere un accertamento tecnico contabile al fine di rideterminare il saldo del conto in base a quanto comunque emergente dai documenti prodotti in giudizio. In tal caso la tematica si riduce alla verifica di attendibilità dell’esito della CTU, che è come tale una questione di fatto.

Lo ha stabilito la Corte di Cassazione con ordinanza n. 14074 dell’1.6.2018.

Quando la parte chieda una consulenza contabile sulla base di una produzione documentale, il giudice non può qualificare come esplorativa la consulenza senza dimostrare che la documentazione esibita sarebbe comunque irrilevante; ciò in quanto possiede natura esplorativa la consulenza finalizzata alla ricerca di fatti, circostanze ed elementi non provati dalla parte che li allega, non anche invece la consulenza intesa a ricostruire l’andamento dei rapporti contabili non controversi nella loro esistenza.

E’ del resto consentito derogare finanche al limite costituito dal divieto di compiere indagini esplorative quando l’accertamento di determinate situazioni di fatto, o il loro sviluppo, possa effettuarsi solo con l’ausilio di speciali cognizioni tecniche.

Pignoramento dell’Agenzia delle Entrate-Riscossione

Avv. Daniele Franzini

E’ valido il pignoramento presso terzi sottoscritto dal funzionario delegato dall’agente di riscossione, e non da difensore abilitato e munito di procura, giacchè l’art. 41, comma 1 e comma 2, lettera c), del d.lgs. n. 112 del 1999, stabilisce che l’agente della riscossione può essere rappresentato dai dipendenti delegati che possono stare in giudizio personalmente.

Lo stabilisce la Cassazione Civile, sez. III, sentenza 7 giugno 2018, n. 14741.

Nel caso di specie, il debitore esecutato si era opposto agli atti dell’esecuzione forzata promossa nei suoi confronti da Equitalia Servizi di riscossione s.p.a., deducendo che il pignoramento presso l’I.N.P.S. era nullo, essendo stato sottoscritto da un funzionario dell’agente di riscossione, e non da un difensore munito di procura come necessario.

Il Tribunale aveva accolto l’opposizione, escludendo, in particolare, che si fosse in presenza di un atto adottato ai sensi della speciale disciplina di cui all’art. 72 bis del D.P.R. 29 settembre 1973 n. 602.

Avverso questa decisione aveva proposto ricorso per cassazione Equitalia Servizi di riscossione s.p.a., prospettando la violazione e falsa applicazione degli artt. 72, comma 2, del D.P.R. n. 602 del 1973, e 543 c.p.c., in relazione all’art. 41 del d.lgs. 13 aprile 1999 n. 112, poiché il Tribunale avrebbe errato nell’escludere che alla fattispecie fosse applicabile la disciplina speciale dei pignoramenti presso terzi promossi dall’agente di riscossione per il recupero di tributi erariali e contributi previdenziali, nonché per aver omesso di applicare l’altrettanto speciale previsione che permetteva, al concessionario in parola, la sottoscrizione della citazione, dell’esecutato e del terzo pignorato, da parte di dipendente dell’agente appositamente delegato, in luogo di difensore munito di procura.

 

Opposizioni ai pignoramenti dell’Agenzia delle Entrate-Riscossione. Interviene la Corte Costituzionale

Avv. Daniele Franzini

La Corte Costituzionale, con sentenza del 31 maggio 2018, n. 114 ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 57, comma 1, lettera a), del D.P.R. 29 settembre 1973, n. 602 (“Disposizioni sulla riscossione delle imposte sul reddito”), nella parte in cui non prevede che, nelle controversie che riguardano gli atti dell’esecuzione forzata tributaria successivi alla notifica della cartella esattoriale o alla successiva intimazione di pagamento, siano ammesse le opposizioni regolate dall’art. 615 c.p.c., ossia quelle mediante le quali il contribuente può contestare il diritto dell’agente della riscossione a procedere ad esecuzione forzata.

Il censurato art. 57, norma volta a disciplinare l’opposizione all’esecuzione o quella agli atti esecutivi nell’ambito del procedimento di riscossione coattiva, è formulato in termini di inammissibilità delle opposizioni secondo le regole ordinarie del codice di rito: in altri termini, esclude che sia ammissibile l’opposizione all’esecuzione per il solo fatto che il contribuente opponente formuli un petitum con cui contesta il diritto dell’Amministrazione finanziaria o dell’agente della riscossione di procedere ad esecuzione forzata, come sarebbe, invece, possibile secondo il canone ordinario dell’opposizione ex art. 615 c.p.c..

In realtà, secondo il percorso argomentativo seguito dal Giudice delle leggi, in questa parte la norma censurata va raccordata con l’art. 2 del D.Lgs. n. 546 del 1992, che demanda alla giurisdizione del giudice tributario le contestazioni del titolo (normalmente, la cartella di pagamento) su cui si fonda la riscossione esattoriale. Se il contribuente contestasse il titolo della riscossione coattiva, la controversia così introdotta apparterrebbe alla giurisdizione del giudice tributario e l’atto processuale di impulso sarebbe il ricorso ex art. 19 del D.Lgs. n. 546 del 1992, proponibile avverso “il ruolo e la cartella di pagamento”.

Tuttavia, la censurata disposizione dell’art. 57, comma 1, lettera a), esprime anche un’altra norma: l’opposizione all’esecuzione ex art. 615 cod. proc. civ. è inammissibile non solo nell’ipotesi in cui la tutela invocata dal contribuente, che contesti il diritto di procedere a riscossione esattoriale, ricada nella giurisdizione del giudice tributario e la tutela stessa sia attivabile con il ricorso ex art. 19 del D.Lgs. n. 546 del 1992, ma anche allorché la giurisdizione del giudice tributario non sia invece affatto configurabile e non venga in rilievo perché si è a valle dell’area di quest’ultima. Il dato letterale della disposizione censurata non consente di ritenere che l’inammissibilità dell’opposizione all’esecuzione sia sancita solo nella prima ipotesi e non anche nell’altra.

Con la sentenza in commento la Corte costituzionale ha concluso che laddove la censura della parte assoggettata a riscossione esattoriale non radichi una controversia devoluta alla giurisdizione del giudice tributario e, quindi, sussista la giurisdizione del giudice ordinario, l’impossibilità di far valere innanzi al giudice dell’esecuzione l’illegittimità della riscossione mediante opposizione all’esecuzione, essendo ammessa soltanto l’opposizione con cui il contribuente contesti la mera regolarità formale del titolo esecutivo o degli atti della procedura e non anche quella con cui egli contesti il diritto di procedere alla riscossione, confligge frontalmente con il diritto alla tutela giurisdizionale riconosciuto in generale dall’art. 24 Cost. e nei confronti della Pubblica Amministrazione dall’art. 113 Cost., dovendo essere assicurata in ogni caso una risposta di giustizia a chi si oppone alla riscossione coattiva.

Cessione Ramo di Azienda: profili successori dei debiti e dei contratti in corso

Avv. Andrea Bernasconi

La Corte di Cassazione torna a pronunciarsi in materia di cessione di ramo di azienda, nello specifico esaminando il rapporto tra gli articoli 2558 del codice civile, relativo alla successione dei contratti pendenti al momento del trasferimento d’azienda e l’articolo 2560, comma 2, del codice civile che, invece, disciplina i profili successori dei debiti originariamente contratti dall’alienante.

Come noto, il primo articolo prevede che, salvo diverso accordo tra le parti, chi acquista un’azienda subentri in tutti i contratti stipulati nell’esercizio dell’impresa, con la sola esclusione di quelli strettamente personali. In tema di debiti invece, la seconda disposizione del codice civile, prevede un principio più restrittivo, imputando in capo all’acquirente d’azienda una responsabilità (solidale con il venditore od esclusiva) per i debiti risultanti dai libri contabili obbligatori.

Se tale distinzione è pacifica laddove da una parte esistano contratti le cui prestazioni siano già state esattamente corrisposte al momento della cessione del ramo di azienda e dall’altra debiti consolidati, così non è laddove i rapporti contrattuali ancora in essere abbiamo generato o stiano generando, pendenze economiche in favore dei creditori dell’impresa, non ancora suscettibili di definizione.

In tale contesto Giudici della Sezione Seconda sono intervenuti con la Sentenza 6 Aprile 2018 n. 8539 , precisando che vada “riaffermato” il principio per cui “ in tema di cessione di azienda, il regime fissato dall’art. 2560 c.c., comma 2, con riferimento ai debiti relativi all’azienda ceduta, secondo cui dei debiti suddetti risponde anche l’acquirente dell’azienda, allorché essi risultino dai libri contabili obbligatori, è destinato a trovare applicazione quando si tratti di debiti in sè soli considerati, e non anche quando, viceversa, essi si ricolleghino a posizioni contrattuali non ancora definite in cui il cessionario sia subentrato a norma del precedente art. 2558 c.c.

In tal caso, la responsabilità si inserisce nell’ambito della più generale sorte del contratto (purché, beninteso, non già del tutto esaurito), anche se in fase contenziosa al tempo della cessione dell’azienda”.

L’arresto in esame sottolinea e conferma quanto sia importante mantenere criteri certi nelle operazioni di cessione di ramo di azienda, ove i molteplici interessi contrapposti, facenti capo a soggetti differenti, devono essere cristallizzati secondo principi che garantiscano i diritti delle parti e l’affidamento dei terzi.

Errori medici: la breve durata del fine vita non inibisce il riconoscimento del danno agli eredi del paziente

Avv. Flaviano Sanzari

Con la recente sentenza n. 2814/2018, il Tribunale di Milano, riconoscendo iure hereditatis ai discendenti di una persona deceduta in seguito a un episodio di medical malpractice, il risarcimento del danno da agonia del congiunto, ha posto in rilievo due aspetti che meritano di essere evidenziati.

In primo luogo, innovando rispetto alla consolidata prassi giurisprudenziale (che prende in considerazione periodi di tempo più lunghi), il provvedimento riconosce la risarcibilità del danno non patrimoniale da agonia, pur essendosi questa prolungata per soli 4 giorni.

In secondo luogo, la sentenza qualifica tale voce di danno in modo biunivoco, aderendo, sembrerebbe, ad entrambi gli orientamenti giurisprudenziali formatisi al riguardo ed assumendo che, dal punto di vista della quantificazione del risarcimento, ciò non fa alcuna differenza. Così, da un lato il provvedimento descrive il danno da agonia come danno biologico terminale, da provarsi unicamente nella sua oggettività materiale; mentre, dall’altro lato, esso descrive la medesima voce di danno come danno catastrofale, afferente la sofferenza di chi si renda conto dell’approssimarsi della fine della propria esistenza. La distinzione è importante, poiché, sotto il profilo probatorio, il danno catastrofale, riconducibile alla categoria del danno morale soggettivo, differentemente dal danno biologico, richiede, come è facile comprendere, la prova dell’aspetto psicologico costituito dalla consapevolezza dell’imminenza della propria morte da parte del malato.

È diffamazione dare del “bandito” al datore di lavoro durante l’assemblea sindacale

Avv. Flaviano Sanzari

Con la sentenza 11 maggio 2018, n. 21133, la Corte di Cassazione ha avuto modo di riaffermare un principio ormai consolidato in tema di diffamazione. In particolare, pronunciandosi su un ricorso proposto avverso la sentenza con cui il giudice di merito aveva confermato la condanna per il reato di diffamazione nei confronti del dipendente di una residenza sanitaria, che aveva offeso i titolari-datori di lavoro, definendoli “banditi”, la Suprema Corte – nel disattendere la tesi difensiva secondo cui erroneamente i giudici avrebbero desunto il dolo del reato di cui all’art. 595 c.p., solo dal termine “banditi” adoperato, senza tuttavia rendersi conto della non ricorrenza dell’intento diffamatorio, anche per la genericità dello stesso – ha diversamente argomentato che, ai fini della sussistenza dell’elemento soggettivo del delitto di diffamazione, non si richiede che sussista l”animus iniurandi vel diffamandi”, essendo sufficiente il dolo generico, che può anche assumere la forma del dolo eventuale, in quanto è sufficiente che l’agente, consapevolmente, faccia uso di parole ed espressioni socialmente interpretabili come offensive, ossia adoperate in base al significato che esse vengono oggettivamente ad assumere, senza un diretto riferimento alle intenzioni dell’agente.

La Cassazione condanna Yahoo per la pubblicazione di foto di una minore

Avv. Flaviano Sanzari

Con l’ordinanza n. 12855/18, la Corte di Cassazione, respingendo il ricorso di Yahoo, ha confermato la condanna del portale web al risarcimento del danno – liquidato nella misura di euro 15.000,00 – per aver pubblicato fotografie di una minorenne (la figlia della soubrette Antonella Mosetti) senza alcuna autorizzazione o motivazione che giustificasse tale operazione.

In particolare, pur avendo Yahoo rilevato come, nella fattispecie, non fosse stato a suo dire commesso alcun illecito, dal momento che la minore era stata ritratta in luoghi pubblici insieme ai familiari, in un momento di svago e come la ragazza, sin dalla più tenera età, si fosse esposta ai media e avesse sempre gestito con piena consapevolezza la sua immagine, pubblicando centinaia di foto sui social networks cui era iscritta, il giudice di merito aveva invece ritenuto illecita la pubblicazione delle fotografie della minore, per l’assenza di interesse pubblico alla diffusione dell’immagine e di utilità sociale della notizia.

la Cassazione, chiamata a giudicare sugli specifici motivi di ricorso, ha dal canto suo osservato come Yahoo non potesse godere di alcuna limitazione di responsabilità, non essendosi limitata a fornire dello spazio virtuale in rete per contenuti realizzati e diffusi da terzi, ma essendo il soggetto cui faceva diretto riferimento la gestione del sito. Quanto al danno i Supremi giudici hanno rilevato come fosse stata corretta una valutazione necessariamente equitativa del pregiudizio subito, risultando tale criterio imposto dalla natura stessa di tale danno, che non può essere provato nel suo preciso ammontare.

L’opinion del Garante Europeo sul principio della Privacy By Design e Privacy By Default

Avv. Vincenzo Colarocco

Il Garante Europeo per la protezione dei dati personali lo scorso 31 maggio ha emesso una opinion sul principio del principio della privacy by design e privacy by default.

Il motivo di tale intervento è chiaro: il Garante vuole fornire uno strumento per superare le difficoltà di tradurre principi giuridici in precetti attuabili.

Infatti, l’EDPS rileva come in passato si sia sempre creato un divario tra “la disciplina di conformità legale gestita da avvocati da un lato e il processo di innovazione dinamico guidato da manager e ingegneri aziendali dall’altro”, ove questi ultimi sono i responsabili della progettazione e della implementazione dei processi e sistemi che trattano dati personali.

In tale contesto, il principio della privacy by design, lungi dall’esaurirsi in una mera petizione di principio, rappresenta la chiave di volta per tutelare i dati personali qualunque sia lo sviluppo tecnologico futuro, ponendosi al riparo dai rischi di rapida obsolescenza cui sono soggette le norme che intervengono in questo settore.

Il parere, anzitutto, ricorda l’ideatrice di tale principio, Ann Cavoukian, commissario per l’informazione e la privacy ad Ontario, Canada. Mrs Cavoukian declinava la privacy by design in ulteriori sotto-principi, fra i quali la privacy by default, che, quindi, nasce come “corollario” del primo.

La privacy by design, ricorda il Garante, non rappresenta una novità nel panorama europeo, perché già diverse direttive (nello specifico, la 2002/58/CE, la 2014/53/UE e la 1995/46/CE) avevano ampiamente tradotto e recepito tale previsione all’interno dei propri testi normativi.

Tuttavia, mentre i predetti principi trovavano terreno fertile e di sviluppo concettuale in ambito legale, “il settore tecnologico – ad avviso del Garante – è ben lontano dal dispiegare tutto il suo potenziale per la protezione dei diritti fondamentali degli individui”.

Ecco perché fornisce alcune aree di intervento in cui il settore tecnologico dovrà impegnarsi al fine di garantire una migliore aderenza al predetto principio. In particolare:

  • secondo la prima dimensione, ogni attività di trattamento dati che preveda il supporto IT dovrà essere frutto di un progetto di design;
  • secondo la seconda dimensione, ogni attività di trattamento dati dovrà essere effettuata secondo il risk based approach, al fine di identificare e gestire il rischio di lesione dei diritti e delle libertà fondamentali degli individui;
  • secondo la terza dimensione, le misure individuate con il risk based approach dovranno poi essere adeguate ed efficaci;
  • infine, secondo la quarta dimensione, le garanzie identificate dovranno essere tra di loro integrate.

Privacy e diritto Penale: pubblicato il d.lgs. attuativo della Direttiva 2016/680

Avv. Vincenzo Colarocco

Pubblicato sulla G.U. n.119 del 24.5.2018 il testo del Decreto Legislativo 18 maggio 2018, n. 51, con il quale viene data attuazione alla Direttiva (UE) 2016/680 del Parlamento Europeo e del Consiglio, relativa alla protezione delle persone fisiche in materia di trattamento dei dati personali da parte delle Autorità competenti in ambito penale.

La Direttiva, attuata anche in vista del nuovo Regolamento (UE) 2016/679 (GDPR), viene fuori dall’esigenza, avvertita nei settori della cooperazione giudiziaria in ambito penale, di stabilire norme specifiche sulla protezione dati delle persone fisiche da parte delle autorità competenti ai fini di prevenzione, indagine, accertamento e perseguimento di reati o esecuzione di sanzioni penali.

Per questi motivi, il testo legislativo fissa, inter alia, le modalità ed i tempi di trattamento e conservazione dei dati personali, elenca i cd. diritti dell’interessato, illustra il procedimento attuabile per esercitarli, stabilisce quali disposizioni in ambito di sicurezza dei dati e per il loro trasferimento, prevede la nomina di un responsabile per la protezione e commina sanzioni amministrative e penali.

A garanzia di ciò, ai sensi degli artt. 2 e 37 del decreto legislativo, l’autorità pubblica indipendente istituita dall’Italia ed incaricata di sorvegliare l’applicazione della normativa viene identificata nella figura il Garante della protezione dati.

Di particolare rilievo risulta altresì quanto previsto dall’art. 4 del d.lgs., il quale prevede un trattamento dei dati personali differenziato in base alle diverse categorie di interessati, quali: persone  sottoposte  a  indagine;  imputati;  persone  sottoposte   a indagine o imputate in procedimento  connesso  o  collegato;  persone condannate con sentenza definitiva; persone offese dal  reato;  parti civili; persone informate sui fatti; testimoni.

In ogni caso, secondo quanto disposto dalla direttiva nel considerando n. 31, tale categorizzazione dovrebbe attuarsi  in modo conforme al diritto alla presunzione di innocenza garantito dalla Carta e dalla CEDU, così come interpretato nella giurisprudenza rispettivamente della Corte di giustizia e della Corte europea dei diritti dell’uomo.