Nuova vita agli SFP: le massime del Consiglio Notarile di Milano

Avv. Milena Prisco

Il 7 novembre scorso, il Consiglio Notarile di Milano ha emanato sei massime che analizzano diversi aspetti caratteristici degli Strumenti Finanziari Partecipativi (SFP) regolati dall’articolo 2346, comma 6 codice civile in materia di società per azione. Il Consiglio è intervenuto con chiarimenti ed approfondimenti anche alla luce dell’incremento dell’utilizzo degli SFP avuto nell’ambito delle start up e PMI innovative per l’implementazione dei piani di work for equity ed incentivazione del personale. Le massime che vanno dalla 163 alla 168 sono un’occasione per evidenziare la duttilità degli SFP e la loro importanza come strumenti di finanziamento alternativo delle società di capitale.

Gli Strumenti Finanziari Partecipativi, meglio noti come SFP, sono strumenti finanziari, quindi fisiologicamente destinati ad apporti di finanza, che si pongono in una posizione ibrida fra le obbligazione e le azioni. Il codice civile ne detta una sintetica disciplina all’articolo 2346, comma 6 che, tuttavia, consente una importante flessibilità anche dovuta alla possibilità di disciplinarle la natura e le caratteristiche con clausole statutarie o, in alternativa, mediante un apposito regolamento. La commissione societaria del Consiglio Notarile di Milano ha pubblicato sei massime (dalla 163 alla 168) che chiariscono alcuni aspetti salienti degli SFP aprendo, indirettamente, a nuove possibili loro applicazioni.

In tema di competenza, i notai milanesi con la massima 163 hanno chiarito come l’emissione degli SFP e l’approvazione delle clausole statutarie che li disciplinano, rientrano nella competenza inderogabile dell’assemblea straordinaria, non delegabile, quindi, all’organo amministrativo che si occupa, invece, della fase esecutiva con la assegnazione effettiva degli strumenti ai beneficiari, sempre secondo quanto stabilito o dallo statuto o dal regolamento.

Con riferimento ai diritti patrimoniali nascenti dagli SFP, la massima n. 164 ha evidenziato come gli strumenti finanziari partecipativi possono anche non prevedere, a carico della società, l’obbligo di rimborso dell’apporto o del suo valore versato dal titolare dello strumento. Il che significa che un apporto di danaro a fronte della emissione di un SFP da parte di un socio o di un terzo consente una forma di finanziamento che non è iscrivibile al passivo come una obbligazione o un mutuo rimborsabile ma all’attivo del patrimonio in una apposita riserva non distribuibile; questo effetto ha una sua portata molto importante sui conti della società che in questo modo a fronte di una iniezione di danaro non vede appesantito il proprio asset debitorio. Resta il fatto, in ogni caso, che agli stessi strumenti, sia con sia senza diritto al rimborso, possono essere attribuiti uno o più dei diritti patrimoniali spettanti comunemente alle azioni, come nel caso del diritto all’utile, del diritto alla distribuzione delle riserve, diritto al riparto del residuo attivo di liquidazione e/o altri diritti patrimoniali di diversa natura come interessi fissi, variabili o come diritto alla conversione in partecipazione sociale.

Altro elemento di rilievo delle recenti massime è rappresentato dal principio enunciato dalla massima n. 165 secondo il quale gli SFP possono essere emessi a fronte di qualsiasi prestazione avente contenuto economico e di apporti che possono essere non solo precedenti e contestuali ma anche successivi, potendo effettuarsi con tutte le modalità consentite dalla legge, compresa la compensazione di crediti vantati verso la società emittente. E’ anche possibile, peraltro, l’emissione di strumenti senza apporto ma solo nei casi espressamente previsti dalla legge e nel caso di emissione di strumenti finanziari partecipativi a favore di tutti i soci in via proporzionale tra loro. La precisazione apre il campo ad apporti quali ad esempio diritti di proprietà intellettuale come brevetti in corso di registrazione.

Con riferimento, poi, al diritto di voto attribuito i titolari di SFP « su argomenti specificamente indicati», i notai milanesi ritengono che si tratti di un voto non cumulabile con quello degli azionisti nella formazione di un’unica delibera assembleare e che deve essere considerato separatamente. Alla luce di ciò viene ribadito come il voto dei titolari di questi strumenti deve essere esercitato in un’assemblea separata da quella degli azionisti o, quanto meno, “deve dar luogo a una deliberazione formata con un conteggio separato dei voti degli strumenti finanziari partecipativi”. La massima n. 167 fa, poi, luce su quali possano essere gli “argomenti specificamente indicati” sui quali può essere previsto il voto dei titolari di SFP, indicandoli: “(i) nell’esercizio di diritti e prerogative autonomamente concessi alla collettività degli strumenti finanziari partecipativi (come ad esempio la nomina di un componente degli organi sociali); (ii) nell’approvazione di determinate deliberazioni di competenza dell’assemblea ordinaria o straordinaria degli azionisti, fatta eccezione per le materie per le quali la legge non consente la previsione di maggioranze più elevate (ossia l’approvazione del bilancio e la nomina e la revoca delle cariche sociali, ai sensi dell’art. 2369, comma 4, c.c.); (iii) nell’autorizzazione al compimento di determinati atti da parte degli amministratori, a prescindere dal fatto che lo statuto preveda o meno l’autorizzazione dell’assemblea ordinaria ai sensi dell’art. 2364, comma 1, n. 5, c.c., in riferimento ai medesimi atti di amministrazione”.