Novità: per la clausola drag along basta la maggioranza

Avv. Milena Prisco

Cresce il potere dei soci titolari del pacchetto di controllo delle società di capitali di introdurre negli statuti sociali a maggioranza, e non più all’unanimità, clausole di drag along (o di “trascinamento”) che siano strutturate non come un’opzione call, ma come il diritto proprio del socio di maggioranza, titolare del drag, di sciogliere anticipatamente la società e di costringere il socio di minoranza alla vendita della propria partecipazione ad un terzo potenziale acquirente. Tanto viene stabilito dalla massima n. H.1.19., elaborata di recente dal Consiglio del Notariato del Triveneto.

Il Consiglio del Notariato del Triveneto ha recentemente stabilito la possibilità che le clausole di drag along possano essere introdotte in uno statuto sociale non più a condizione che siano deliberate con l’unanimità dei voti, ma semplicemente con il voto favorevole della maggioranza del capitale sociale. La massima H 1.19 del Consiglio legittima un principio, la cui applicazione impatta materialmente sui rapporti di forza fra i soci e sulla circolazione delle partecipazioni sociali, sancito nel 2014 da un’ordinanza dell’Ottava Sezione del Tribunale di Milano. Per poter comprendere appieno la portata di questo principio, vale la pena partire dalla natura e dalla finalità delle clausole di drag along. Questo tipo di clausole sono state mutuate nel nostro ordinamento dai paesi di common law, in cui la prassi regola i meccanismi di circolazione delle partecipazioni mediante previsioni di co-vendita (di tag along) e di trascinamento (nella doppia versione della drag along e bring along). La clausola di trascinamento, definita anche obbligo di co-vendita, consente ad uno dei soci (di solito, di maggioranza), che intenda alienare le proprie partecipazioni, di obbligare nel corso della negoziazione anche gli altri soci – di solito, quelli di minoranza – ad alienare le loro partecipazioni e questo per beneficiare di un potere negoziale di una certa rilevanza qualora vi fossero terzi interessati all’acquisto dell’intero capitale sociale e non soltanto del pacchetto di maggioranza. La clausola di drag along può, normalmente, essere strutturata o nel senso che il socio di minoranza subisce il trasferimento della propria partecipazione unitamente, e con un unico atto di trasferimento, a quella di maggioranza, con ciò cedendo la partecipazione rappresentativa dell’intero capitale sociale; o nel senso che il socio di minoranza è obbligato a prestare il proprio consenso al trasferimento anche della sua partecipazione al terzo acquirente del pacchetto di maggioranza. Per effetto di questa clausola, nel caso della vendita di una partecipazione di maggioranza, sorge in capo al socio di maggioranza il diritto di vendere non solo le sue partecipazioni, ma anche quelle del socio di minoranza (diritto di trascinare la minoranza nell’operazione) mentre in capo al socio di minoranza sorge la soggezione o l’obbligo di vendere la propria partecipazione attesa la volontà della vendita congiunta manifestata dal socio di maggioranza; ne consegue che il terzo acquista l’intero capitale sociale con un unico negozio o più negozi a seconda dei casi. Di solito, questo tipo di clausole si struttura come un’opzione call a favore del terzo acquirente, che intende acquistare non il solo pacchetto di maggioranza, ma l’intero capitale sociale. L’ obbligo di trascinamento che grava in capo al socio di minoranza configura certamente una limitazione del diritto di proprietà e dell’autonomia negoziale dello stesso, dal momento che quest’ultimo sarebbe obbligato a vendere la propria partecipazione alle condizioni pattuite dal socio di maggioranza; è pur vero che in questi casi la vendita della partecipazione di minoranza avviene, il più delle volte, ad una valorizzazione rapportata all’intero capitale sociale che è maggiore di quella intrinsecamente propria della partecipazione di minoranza in sé considerata. La limitazione del diritto di proprietà è stata per anni il fulcro di un primo orientamento del Notariato da oltre dieci anni fa (fatto proprio anche da una giurisprudenza successiva), che interpretava le drag along a favore della maggioranza come clausole limitative del diritto di proprietà della minoranza con relativa espropriazione forzosa della loro partecipazione. In pratica, secondo tale orientamento, di fatto, si sarebbe indebitamente legittimata una sorta di “abuso di maggioranza” che, imponendo a determinati soci di minoranza di cedere le proprie partecipazioni, seppure a un giusto prezzo (e comunque non inferiore al valore di recesso), nel caso in cui i soci di maggioranza decidessero di vendere le loro, potevano essere adottate soltanto all’unanimità. L’uso sempre maggiore delle clausole di drag along nelle previsioni parasociali e negli statuti delle società coinvolte da operazioni di private equity e di venture capital hanno portato nel tempo ad una rilettura giurisprudenziale di queste previsioni di circolazione delle quote che tenesse in conto la finalità volta principalmente alla valorizzazione della società nel suo complesso. È così che il Tribunale di Milano, con la decisione del 22 dicembre 2014, ha considerato la clausola di trascinamento non come diretta al danneggiamento della minoranza, ma, al contrario, come una possibilità di valorizzare gli asset della società a beneficio dell’intera compagine al fine di realizzare le migliori condizioni di disinvestimento di tutte le partecipazioni. È proprio muovendo da questo approccio che la massima del Consiglio ha osservato che così come la maggiora dei soci (e non la unanimità) può deliberare la messa in liquidazione della società, così sempre la maggioranza del capitale sociale può decidere per il disinvestimento dell’intera compagine, chiarendo che: “le clausole di drag along non attribuiscono ai soci di maggioranza un diritto nuovo e individuale non previsto dall’ordinamento, ma si limitano a prevedere una particolare modalità di liquidazione di tutti i soci (la vendita diretta della società anziché del suo contenuto) all’esito dell’esercizio di un diritto tipico già codificato: quello di deliberare a maggioranza in qualsiasi momento lo scioglimento anticipato della società, cioè il disinvestimento collettivo”. In ogni caso una drag along potrà essere introdotta negli statuti con il voto favorevole della sola maggioranza dei soci, e senza quindi che sia richiesto il consenso dei soci di maggioranza a condizione che: (i) sia prevista la cessione contestuale di tutte le azioni; (ii) sia garantita a ciascuno dei soci una liquidazione della propria quota nel valore non inferiore a quello che si determinerebbe all’esito della liquidazione formale della società (quindi almeno pari a quella determinata ai sensi dell’art. 2437-ter c.c.); (iii) sia assicurata una parità di trattamento tra soci.

Alla luce della recente massima del Triveneto, i soci di minoranza dovranno ancor di più stabilire con cautela e sin da subito i rapporti di forza con la maggioranza nell’ottica della circolazione delle quote negoziando, se del caso, un quorum assembleare deliberativo delle drag along che richieda anche il loro voto, oppure nelle s.r.l. un diritto particolare di voto proprio sulle delibere aventi ad oggetto l’introduzione delle drag along in statuto.