La Commissione Europea dice la sua sull’e-commerce: è la prova del 9

Avv. Milena Prisco

E-commerce, geo-blocking, marketplace e politiche dei prezzi i principali temi affrontati dalla Commissione Europea che il 10 maggio ha pubblicato la Relazione finale dell’indagine conoscitiva, condotta a partire dal 2015 ed avente ad oggetto il commercio elettronico dei beni di consumo e dei contenuti digitali. La diffusione dell’e-commerce ha cambiato nell’ultimo decennio le abitudini dei consumatori, ma soprattutto quelle dei produttori e distributori che, soprattutto negli ultimi anni, si sono dovuti adeguare ad una crescente concorrenza mediante pratiche commerciali e strumenti tecnologici che, negli effetti, hanno impattato sulle regole del libero mercato.

Ci sono voluti due anni di indagini che hanno riguardato 1.800 fra produttori, fornitori, distributori, piattaforme, siti, marketplace (per intenderci Amazon o E-bay), circa 9.000 contratti di distribuzione e di licenza di contenuti digitali, 1.453 risposte degli operatori per arrivare alla Relazione finale della Commissione Europea sull’e-commerce dei beni di consumo e dei contenuti digitali (es. prodotti audiovisivi e musicali) che ha evidenziato l’evoluzione e le storture del commercio elettronico sfociate in pratiche commerciali a volte border line, ai limiti della violazione delle norme sulla concorrenza e sulle restrizioni verticali. A valle di questa lunga indagine, la Commissione Europea ha tirato le fila per individuare le macro aree da tenere sotto controllo in quanto le più critiche e volte a minare la libera concorrenza del mercato. Fra i tanti temi affrontati sotto la lente di ingrandimento ci sono le politiche dei prezzi dei prodotti on line, il geo-blocking e la vendita sui marketplace.

Cominciamo dalla politica dei prezzi, da sempre al centro della normativa comunitaria in virtù del Regolamento n. 330/2010 sulle Restrizioni Verticali (il “Regolamento”) che fissa il perimetro delle clausole restrittive della concorrenza. La Relazione ha evidenziato come, con la diffusione dell’e-commerce, sia cresciuta la necessità della trasparenza dei prezzi on line quanto meno al fine di rispondere all’aumentata concorrenza fra operatori, che ha incoraggiato il continuo monitoraggio del prezzo dei concorrenti nell’ottica di strategie competitive. Tanto per fare un esempio, l’utilizzo di software, basati sull’analisi dei big data, arriva in certi casi ad adeguare automaticamente i prezzi a quelli dei concorrenti del produttore con l’effetto di realizzare un controllo sempre più stringente sul prezzo di rivendita e con ciò facilitare forme di “cartello” tra i diversi rivenditori, con un importante impatto sul fenomeno del così detto free-riding (i.e. parassitismo) per cui i venditori on line indirettamente sfruttano senza alcun onere gli investimenti fatti dai concessionari off line. Quanto, poi, ai software che consentano di comparare i prezzi disponibili in rete per singoli prodotti o linee di prodotto, la Commissione ha considerato ammissibili quelli che si limitano a indicare criteri qualitativi per l’utilizzo di “price comparison”. Altro tema caldo è il dual pricing (i.e. l’applicazione allo stesso rivenditore di prezzi all’ingrosso diversi per gli stessi prodotti a seconda che siano destinati ad essere venduti online o offline), a proposito del quale la Commissione ha specificato che: “ai produttori è di norma vietato chiedere prezzi all’ingrosso diversi per gli stessi prodotti allo stesso dettagliante (dettagliante ibrido) a seconda che i prodotti siano destinati ad essere venduti online o offline ”. (par. n. 34 della Relazione), precisando, in ogni caso, la possibilità che in casi individuali gli accordi in materia di dual pricing siano esentati dal divieto dettato dall’articolo 101(3) del TFUE se, ad esempio, necessari per contrastare il free-riding. In relazione, poi, ai prezzi di rivendita, la Relazione ribadisce, in linea con il Regolamento, che gli accordi che stabiliscono un prezzo di rivendita minimo o fisso o un “range” di prezzo devono essere considerati restrizioni della concorrenza vietate; viceversa, i prezzi raccomandati e i prezzi massimi di rivendita generalmente beneficiano dell’esenzione per categoria, salvo che il prezzo raccomandato non si traduca di fatto in un prezzo fisso o minimo per effetto di pressioni, minacce o incentivi.

In maniera sempre più frequente, i venditori on line implementano politiche di geo-blocking attraverso software che permettono di identificare il luogo di stabilimento del cliente, ove collegato ad un dato sito, così da consentire al venditore di rifiutare la consegna dei prodotti in determinati Stati UE oppure di non accettare sistemi di pagamento esteri o ancora di reindirizzare il potenziale cliente ad altri siti attivi nel luogo dove il cliente ha la sua sede/residenza. La Commissione in relazione a queste pratiche ha concluso che “le misure di geo-blocking basate su decisioni unilaterali di imprese che non detengono una posizione dominante non rientrano nel campo di applicazione dell’articolo 101 del TFUE, mentre le misure di geo-blocking basate su accordi o pratiche concordate tra imprese distinte possono essere coperte dall’articolo 101 del Regolamento” (par. n. 48 della Relazione).

Da ultimo, la Relazione ha affrontato il caso dei contratti di distribuzione in cui sono sempre più frequenti le clausole che restringono le possibilità di vendita dei prodotti attraverso piattaforme di terzi quali marketplace stabilendo che questi divieti (anche assoluti) di vendita tramite marketplace non costituiscono un divieto tout court di vendere on line, ma vanno valutati caso per caso e nel contesto del mercato di riferimento.