“Il fatto illecito digitale: dall’individuazione alla produzione in giudizio”

“Il fatto illecito digitale: dall’individuazione alla produzione in giudizio” di V. Colarocco, in G. Cassano (a cura di) “Stalking, atti persecutori, cyberbullismo e tutela dell’oblio”, CEDAM, 2017.

L’obiettivo del volume è fornire all’operatore giuridico tutti gli strumenti su come difendersi dagli attacchi sempre più invasivi alla persona, con particolare riferimento a Internet. Si affrontano compiutamente tutte le problematiche connesse allo stalking, agli atti persecutori, alla nuova legge sul cyberbullismo e, più in generale, alla tutela della persona in Internet, con particolare riferimento al diritto all’oblio.

Le problematiche vengono sviscerate sia dal punto di vista scientifico che da quello pratico-operativo e si offrono all’operatore tutte le risposte che nascono dal dover adattare le norme al complesso mondo del digitale.

Sono infine approfonditi i problemi connessi alle prove, alle tecniche investigative, ai profili processuali, alla richiesta dei danni, alle problematiche extraprocessuali.

Nullo il regolamento che vieta al lavoratore part-time di svolgere altra attività

E’ illegittimo il regolamento aziendale che vieta di svolgere altra attività al lavoratore assunto a tempo parziale.

Un lavoratore dipendente di un patronato, assunto con contratto di lavoro part-time veniva licenziato per avere contravvenuto al regolamento aziendale che imponeva al lavoratore di astenersi da ogni tipo di attività lavorativa non espressamente autorizzata.

Il Tribunale di Messina accoglieva la domanda dichiarando l’illegittimità del licenziamento. La Corte territoriale riformava integralmente la sentenza sul presupposto che riteneva sussistere una lesione del vincolo fiduciario nella condotta del lavoratore che aveva svolto attività lavorative fuori dall’orario di lavoro senza comunicarle al proprio datore di lavoro.

La sentenza  della Corte territoriale fondava il proprio convincimento sul rilievo che il divieto del regolamento aveva carattere assoluto e non presentava spazi interpretativi di sorta che giustificassero l’inottemperanza allo stesso, a meno di munirsi di apposita autorizzazione.

La Corte di Cassazione con sentenza n. 13196 del 25 maggio 2017 ha annullato integralmente la decisione della Corte di Appello sul rilievo che un regolamento che attribuisca al datore di lavoro un potere di imporre un divieto assoluto al proprio dipendente part-time di svolgere attività lavorativa deve ritenersi nullo.

L’unica lettura interpretativa coerente con il dettato costituzionale di cui agli artt. 4 e 35 Cost. – afferma la Corte di Cassazione è quella che legittima la verifica della incompatibilità in concreto della diversa attività, svolta al di fuori dell’orario di lavoro, con le finalità istituzionali e con i doveri connessi alla prestazione, ai sensi degli artt. 2104 e 2105 c.c., mentre sarebbe nulla una previsione regolamentare che riconoscesse al datore di lavoro un potere incondizionato di incidere unilateralmente sul diritto del lavoratore in regime di part-time di svolgere un’altra attività lavorativa.

Mutamento nella titolarità dell’impresa e continuità automatica dei rapporti di lavoro

Avv. Francesca Frezza

Il subentro nel contratto di lavoro del cessionario di azienda non è impedito dal rifiuto del lavoratore di sottoscrivere il contratto di lavoro.

Un lavoratore addetto a servizi di pulimento in occasione di una cessione del complesso aziendale nel quale era addetto non si presentava negli uffici della azienda cessionaria per sottoscrivere il contratto di lavoro.

A fronte di tale condotta l’azienda avviava un procedimento disciplinare per assenza ingiustificata che, tuttavia, non dava luogo ad alcun provvedimento in quanto la società riteneva sussistere un disinteresse del lavoratore alla cessione del contratto.

L’azienda comunicava, quindi, al lavoratore la mancata prosecuzione del rapporto ed in tal senso informava il lavoratore che non riteneva instaurato alcun rapporto di lavoro.

Nel corso del giudizio promosso dal lavoratore al fine di vedere accertare il proprio diritto al ripristino del rapporto di lavoro la Corte di Appello di Napoli, nel respingere il ricorso promosso dal lavoratore, affermava che il complessivo comportamento assunto dal ricorrente nella vicenda scrutinata integrasse un legittimo rifiuto al subentro della azienda cessionaria.

Rilevava altresì la Corte territoriale che l’opposizione alla cessione del contratto di lavoro fosse conforme con i dettami di cui all’art. 2112 c.c. nella interpretazione resa dalla Corte di Giustizia Europea.

La Corte di Cassazione, con sentenza n. 12919 del 23 maggio 2017, nell’accogliere il ricorso promosso dal lavoratore, ha, viceversa, rilevato che non è configurabile nell’ordinamento interno e in quello comunitario alcun diritto ad opponendum del lavoratore, dal momento che la cessione del rapporto di lavoro si produce automaticamente.

Il dipendente, il cui rapporto di lavoro è coinvolto in una cessione aziendale, può, invero, ai sensi dell’art. 2112 c.c., rassegnare le proprie dimissioni entro tre mesi in caso di sostanziale modifica delle propria posizione lavorativa.

La Cassazione con la sentenza in esame ha, quindi, annullato la pronuncia della Corte territoriale che erroneamente aveva ritenuto sussistere un diritto ad opporsi alla cessione legittimamente manifestato dal lavoratore al fine di ritenere esclusa la sussistenza di un rapporto di lavoro in capo alla azienda subentrante.

La Corte ha rimarcato, inoltre, come a differenza della ipotesi di una mera esternalizzazione di servizi, configurabile quale cessione dei contratti di lavoro, che richiede per il suo perfezionamento il consenso dei lavoratori ceduti, nell’ipotesi della cessione di ramo di azienda si realizza la successione legale nel rapporto di lavoro del cessionario che non necessita del consenso da parte dei contraenti ceduti.

Legittimità del licenziamento per eccessiva navigazione su internet

Avv. Francesca Frezza

La Corte di Cassazione con sentenza n. 61482 del 15 giugno 2017 ha affermato che non costituisce un atto di violazione della privacy il controllo del tempo trascorso in rete dal dipendente.

La fattispecie riguardava un lavoratore licenziato a seguito di un procedimento disciplinare nel quale l’azienda datrice di lavoro contestava al dipendente un abuso della navigazione sulla rete internet effettuato con il pc aziendale.

In particolare, emergeva che il lavoratore, in un arco temporale di due mesi, aveva effettuato 47 connessioni, intrattenendosi per un lasso temporale complessivo di 45 ore di navigazione, generando una notevole entità di volumi di traffico.

Il Tribunale di Bologna adito dal lavoratore in sede di opposizione riteneva illegittimo il licenziamento per violazione del principio di proporzionalità e, pur non disponendo la reintegra, condannava la società al pagamento di una indennità risarcitoria. La sentenza veniva, poi,  riformata  in sede di reclamo  dalla Corte di Appello che trasformava il licenziamento per giusta causa in giustificato motivo soggettivo.

La Corte di Cassazione ha respinto il  ricorso del lavoratore che lamentava la violazione della normativa a tutela della privacy sul presupposto che l’azienda aveva formulato nella lettera di contestazione disciplinare  una contestazione limitata alle date, ore e durata delle varie connessioni specificando l’importo del traffico.

Tale addebito, quindi, non configurava un trattamento di dati personali, non comportando alcuna indicazione di elementi riferibili alla persona dell’utente o a  sue scelte o attitudini politiche, religiose, culturali, sessuali. La contestazione era del tutto rispettosa della privacy in quanto si era limitata ad addebitare un dato estrinseco e quantitativo, posto che la società si era limitata a verificare l’esistenza di accessi indebiti alla rete ed i relativi tempi di collegamento, senza compiere alcuna analisi dei siti visitati dal dipendente durante la navigazione e della tipologia dei dati scaricati.

La Corte, inoltre, nel respingere in rito la censura relativamente alla violazione dell’art. 4 dello statuto ha incidentalmente ricordato che è controllo a distanza, ai sensi dell’art. 4 I. n. 300 del 1970, l’attività che abbia ad oggetto la prestazione lavorativa e il suo esatto adempimento, restando esclusa dal campo di applicazione della norma quella che sia volta ad individuare la realizzazione di comportamenti illeciti da parte del dipendente, idonei a ledere il patrimonio aziendale sotto il profilo della sua integrità e del regolare funzionamento e della sicurezza degli impianti.

Il carried interest è reddito di capitale: beneficio fiscale per amministratori e dipendenti

In base alla Manovra Correttiva 2017, gli amministratori e i dipendenti di una società titolari di strumenti finanziari con diritto agli utili in misura più che proporzionale rispetto agli altri soci vedono tassati i proventi derivanti dalle proprie partecipazioni come reddito da capitale e non come reddito da lavoro dipendente o autonomo. Un vantaggio fiscale che può essere ottenuto grazie al rispetto di determinate condizioni e ad una giusta qualificazione del rapporto giuridico che sta alla base della titolarità di strumenti finanziari che attribuiscono diritti patrimoniali privilegiati a fronte normalmente di minori diritti amministrativi, vincoli di intrasferibilità delle partecipazioni o della postergazione del diritto alla distribuzione degli utili. La qualificazione di reddito da capitali, con la conseguente ridotta aliquota, tuttavia sussiste a condizione che: l’investimento complessivo di tutti i dipendenti e gli amministratori comporti un esborso effettivo (compreso il valore delle azioni assegnate e gli strumenti finanziari senza diritti patrimoniali rafforzati) pari ad almeno l’1% dell’investimento complessivo effettuato, il diritto ai proventi sia postergato rispetto a tutti gli altri soci ovvero, nel caso di cambio di controllo, a condizione che gli altri soci abbiano realizzato, con la cessione, un prezzo di vendita che sia pari ad almeno il capitale investito e un minimo rendimento. Infine queste partecipazioni devono essere detenute dai dipendenti e amministratori o, in caso di decesso, dai loro eredi, per un periodo non inferiore a 5 anni o, fino al cambio di controllo o di sostituzione del soggetto incaricato della gestione degli strumenti finanziari. La previsione si applica anche a Organismi di Investimento Collettivo (OIC) e relative società di gestione nonché a soggetti ad essi collegati in base a rapporti di controllo. L’applicazione del carried interest diventa strategica per implementare piani di incentivazione che siano diversi da quelli tradizionali (es. stock option) dove i proventi derivanti dagli strumenti finanziari assegnati restano, invece, soggetti alla tassazione sui redditi da lavoro dipendente e autonomo. Di fatto, la nuova disciplina ha il fine di applicare il regime di tassazione dei redditi finanziari in luogo della tassazione come reddito da lavoro dipendente o assimilato ai titolari di strumenti finanziari dotati di diritti patrimoniali rafforzati.

S.p.a.: tagli al diritto di recesso

Il socio dissenziente non può recedere nel caso di deliberazione di assemblea straordinaria di società per azioni che abbassi, al livello di quelli previsti dalla legge, i più elevati quorum deliberativi che siano disciplinati nello statuto della società. La Corte di Cassazione con la sentenza n. 13875 del 1° giugno scorso, riduce le “vie di fuga” dei soci optando per un’interpretazione restrittiva della norma dettata in materia. Il socio ricorrente ha ritenuto che la delibera dell’assemblea in questione consisteva in una «modificazione dello statuto concernenti i diritti di voto o di partecipazione» che, in quanto tale, legittimerebbe il recesso. Secondo la Cassazione, anzitutto, l’espressione “diritti di partecipazione” deve essere riferita solo al “diritto di partecipare agli utili” ambito che non viene sfiorato da una deliberazione assembleare (come quella oggetto del giudizio giunto in Cassazione) che attiene invece alla modificazione del quorum deliberativi dell’assemblea dei soci. Per quanto concerne poi i diritti di voto la Corte precisa che «nel loro assetto statutario non sono modificati, né direttamente, né indirettamente, ma permangono immutati: ciò che eventualmente si modifica è il “peso” del voto, che può aumentare o diminuire, in maniera più o meno rilevante, a seconda dei casi. Ma il diritto al voto commisurato alle azioni rimane tutt’affatto immutato». La decisione ha un rilievo importante dal momento che fa chiarezza sull’esercizio del diritto di recesso, talvolta, strumentalizzato dai soci al fine di ottenere la liquidazione della propria quota.

Start-up innovative: protetto il rapporto tra fiduciario e fiduciante

Con la circolare 3699/C del 13 giugno 2017, il Mise interviene con riguardo ai requisiti richiesti dalla legge per quanto attiene all’iscrizione delle start-up innovative nelle sezione speciale del Registro delle Imprese.

Tra i dati richiesti alle start-up dal D.L. 179/2012 (art. 25, co. 2, lett. e) figura l’elenco dei soci, i quali devono attualmente essere indicati in maniera trasparente “con rispetto a fiduciarie, holding, con autocertificazione di veridicità”. Tale trasparenza tuttavia si traduce nella visibilità del nome del fiduciario e del fiduciante con conseguente contravvenzione degli obblighi di segretezza imposti al primo nei confronti del secondo.

Con la circolare in oggetto, la questione cambia anche se, a dire il vero, non cambiano i requisiti imposti dalla normativa. Bisognerà sempre infatti comunicare sia i dati del socio-fiduciario che del fiduciante, con la differenza sostanziale che quelli relativi a quest’ultimo verranno inseriti in un allegato solo a fini istruttori (burocraticamente parlando verranno contrassegnati con codice 98, in luogo del precedente 033), senza cioè che questi possano risultare nella visura camerale della società iscritta nel registro.

La Commissione Europea dice la sua sull’e-commerce: è la prova del 9

Avv. Milena Prisco

E-commerce, geo-blocking, marketplace e politiche dei prezzi i principali temi affrontati dalla Commissione Europea che il 10 maggio ha pubblicato la Relazione finale dell’indagine conoscitiva, condotta a partire dal 2015 ed avente ad oggetto il commercio elettronico dei beni di consumo e dei contenuti digitali. La diffusione dell’e-commerce ha cambiato nell’ultimo decennio le abitudini dei consumatori, ma soprattutto quelle dei produttori e distributori che, soprattutto negli ultimi anni, si sono dovuti adeguare ad una crescente concorrenza mediante pratiche commerciali e strumenti tecnologici che, negli effetti, hanno impattato sulle regole del libero mercato.

Ci sono voluti due anni di indagini che hanno riguardato 1.800 fra produttori, fornitori, distributori, piattaforme, siti, marketplace (per intenderci Amazon o E-bay), circa 9.000 contratti di distribuzione e di licenza di contenuti digitali, 1.453 risposte degli operatori per arrivare alla Relazione finale della Commissione Europea sull’e-commerce dei beni di consumo e dei contenuti digitali (es. prodotti audiovisivi e musicali) che ha evidenziato l’evoluzione e le storture del commercio elettronico sfociate in pratiche commerciali a volte border line, ai limiti della violazione delle norme sulla concorrenza e sulle restrizioni verticali. A valle di questa lunga indagine, la Commissione Europea ha tirato le fila per individuare le macro aree da tenere sotto controllo in quanto le più critiche e volte a minare la libera concorrenza del mercato. Fra i tanti temi affrontati sotto la lente di ingrandimento ci sono le politiche dei prezzi dei prodotti on line, il geo-blocking e la vendita sui marketplace.

Cominciamo dalla politica dei prezzi, da sempre al centro della normativa comunitaria in virtù del Regolamento n. 330/2010 sulle Restrizioni Verticali (il “Regolamento”) che fissa il perimetro delle clausole restrittive della concorrenza. La Relazione ha evidenziato come, con la diffusione dell’e-commerce, sia cresciuta la necessità della trasparenza dei prezzi on line quanto meno al fine di rispondere all’aumentata concorrenza fra operatori, che ha incoraggiato il continuo monitoraggio del prezzo dei concorrenti nell’ottica di strategie competitive. Tanto per fare un esempio, l’utilizzo di software, basati sull’analisi dei big data, arriva in certi casi ad adeguare automaticamente i prezzi a quelli dei concorrenti del produttore con l’effetto di realizzare un controllo sempre più stringente sul prezzo di rivendita e con ciò facilitare forme di “cartello” tra i diversi rivenditori, con un importante impatto sul fenomeno del così detto free-riding (i.e. parassitismo) per cui i venditori on line indirettamente sfruttano senza alcun onere gli investimenti fatti dai concessionari off line. Quanto, poi, ai software che consentano di comparare i prezzi disponibili in rete per singoli prodotti o linee di prodotto, la Commissione ha considerato ammissibili quelli che si limitano a indicare criteri qualitativi per l’utilizzo di “price comparison”. Altro tema caldo è il dual pricing (i.e. l’applicazione allo stesso rivenditore di prezzi all’ingrosso diversi per gli stessi prodotti a seconda che siano destinati ad essere venduti online o offline), a proposito del quale la Commissione ha specificato che: “ai produttori è di norma vietato chiedere prezzi all’ingrosso diversi per gli stessi prodotti allo stesso dettagliante (dettagliante ibrido) a seconda che i prodotti siano destinati ad essere venduti online o offline ”. (par. n. 34 della Relazione), precisando, in ogni caso, la possibilità che in casi individuali gli accordi in materia di dual pricing siano esentati dal divieto dettato dall’articolo 101(3) del TFUE se, ad esempio, necessari per contrastare il free-riding. In relazione, poi, ai prezzi di rivendita, la Relazione ribadisce, in linea con il Regolamento, che gli accordi che stabiliscono un prezzo di rivendita minimo o fisso o un “range” di prezzo devono essere considerati restrizioni della concorrenza vietate; viceversa, i prezzi raccomandati e i prezzi massimi di rivendita generalmente beneficiano dell’esenzione per categoria, salvo che il prezzo raccomandato non si traduca di fatto in un prezzo fisso o minimo per effetto di pressioni, minacce o incentivi.

In maniera sempre più frequente, i venditori on line implementano politiche di geo-blocking attraverso software che permettono di identificare il luogo di stabilimento del cliente, ove collegato ad un dato sito, così da consentire al venditore di rifiutare la consegna dei prodotti in determinati Stati UE oppure di non accettare sistemi di pagamento esteri o ancora di reindirizzare il potenziale cliente ad altri siti attivi nel luogo dove il cliente ha la sua sede/residenza. La Commissione in relazione a queste pratiche ha concluso che “le misure di geo-blocking basate su decisioni unilaterali di imprese che non detengono una posizione dominante non rientrano nel campo di applicazione dell’articolo 101 del TFUE, mentre le misure di geo-blocking basate su accordi o pratiche concordate tra imprese distinte possono essere coperte dall’articolo 101 del Regolamento” (par. n. 48 della Relazione).

Da ultimo, la Relazione ha affrontato il caso dei contratti di distribuzione in cui sono sempre più frequenti le clausole che restringono le possibilità di vendita dei prodotti attraverso piattaforme di terzi quali marketplace stabilendo che questi divieti (anche assoluti) di vendita tramite marketplace non costituiscono un divieto tout court di vendere on line, ma vanno valutati caso per caso e nel contesto del mercato di riferimento.

Opposizione a decreto ingiuntivo e lite temeraria

Se al momento dell’instaurazione del giudizio l’opponente era cosciente dell’infondatezza dell’opposizione e delle tesi sostenute, o comunque nella sua condotta è mancata la normale diligenza per l’acquisizione di detta consapevolezza, non appare sostenibile la tesi secondo cui le notevoli dimensioni dell’azienda e le conseguenti disfunzioni organizzative che ne derivano potrebbero giustificare la contradditoria condotta dell’opponente.

Il Tribunale di Bari, con sentenza n. 3129 del 6 giugno 2017, ha infatti statuito che l’opponente così facendo, ha dato corso ad una lite temeraria, condannandolo pertanto ai sensi e per gli effetti dell’art. 96 c.p.c..

Contratto di mutuo

Il contratto di mutuo stipulato per atto pubblico notarile non può essere annoverato nella categoria dei titoli esecutivi di cui all’art. 474, comma 1, n. 2, c.p.c., sicché non può ritenersi di per sé idoneo a sorreggere l’esecuzione forzata, con conseguente necessaria declaratoria di sospensione dell’efficacia esecutiva del titolo.

Difatti, la somma oggetto di mutuo, mentre in una parte del predetto documento viene dichiarata come erogata, in altra, invece, viene indicata come ancora vincolata e giacente presso la banca – a garanzia dell’adempimento di tutte le condizioni poste a carico della medesima parte finanziata – e dunque, non disponibile, per il mutuatario. Difetta, pertanto, la traditio anche sotto il profilo della disponibilità giuridica poiché il mutuante non ha creato un autonomo titolo di disponibilità in favore del mutuatario, sì da determinare l’uscita della somma dal proprio patrimonio e l’acquisizione della medesima al patrimonio di quest’ultimo.

Dunque, il contratto de quo, non incorporando o fornendo la prova di un diritto di credito certo, liquido ed esigibile, è inidoneo, pur se stipulato con atto pubblico notarile, ad assumere efficacia di titolo esecutivo ai fini della restituzione coattiva delle somme promesse.

Lo ha stabilito il Tribunale di Pescara con la sentenza n. 17530 del 22.6.2017.