Brexit: l’impatto sulle operazioni di M&A

Avv. Milena Prisco

La Brexit potrebbe produrre un considerevole impatto sulle operazioni di M&A transfrontaliere che coinvolgono società inglesi, determinando la necessità di adoperare una serie di precauzioni a tutela degli acquirenti nella esecuzione della due diligence e nella redazione dei contratti. L’incertezza sui termini di una possibile uscita della Gran Bretagna dall’Unione Europea impone una disanima delle clausole contrattuali maggiormente influenzate dagli effetti della Brexit.

Oggi non si conosce quale sarà lo scenario che gli operatori e gli attori del mercato privato dell’M&A (es. imprenditori, professionisti, investitori) si troveranno a fronteggiare al momento della Brexit. E’ sicuramente ancora prematuro poter pronosticare quali saranno i termini dei una possibile uscita della Gran Bretagna dall’Unione Europea che impatteranno soprattutto sulla normativa nazionale di derivazione comunitaria (es. antitrust, IP, servizi finanziari, diritto del lavoro). C’è di certo che nel medio periodo ed in prossimità dell’uscita dall’Europa le operazione di M&A, così come qualsiasi contratto commerciale, che coinvolgono società britanniche dovranno essere impostate tenendo conto proprio delle possibili conseguenze di carattere normativo e finanziario che ne potrebbero conseguire soprattutto in quei settori che più degli altri potrebbero scontare un importate impatto regolamentare (es. settore finanziario, assicurazioni, biomedicale, consumers googds).

Le operazioni di M&A ad oggi in corso e con contratti già formalizzati prima del voto referendario non dovrebbero subire alcun impatto, al contrario delle operazioni che da questo momento in poi verranno negoziate e che potranno essere completate a cavallo o successivamente alla Brexit.

 Le precauzioni non saranno mai troppe a cominciare dalla due diligence, che dovrà essere svolta anche nell’ottica di esaminare e valutare gli asset e i rapporti contrattuale che fanno capo alla target inglese in chiave Brexit, al fine di predisporre adeguate garanzie e clausole di indennizzo. Innanzitutto, occorrerà verificare se la non applicazione o una applicazione diversa alla Gran Bretagna di normative e regolamenti comunitari impattino sul fronte delle autorizzazioni della target a condurre il proprio business nonché sui costi di gestione dello stesso. Deve essere alta la soglia di attenzione per i contratti che prevedono il diritto di way out della controparte per il caso di cambiamenti di legge o disposizioni delle autorità. Il rimedio è rappresentato da clausole che impongano alla target l’adeguamento dei contratti in essere ad eventuali modifiche legislative e regolamentari per evitare di incorrere in inadempimenti contrattuali, pena meccanismi di manleva e indennizzo o penali a favore dell’acquirente. Inoltre, in presenza di finanziamenti comunitari in corso occorrerà verificarne la permanenza in capo alla target anche quale soggetto non più comunitario. I contratti di licenza e distribuzione con esclusive su base territoriale diversa -a seconda del territorio comunitario o meno- potrebbero richiedere una nuova negoziazione. Ed ancora, una particolare attenzione bisognerà riporre nell’esame della proprietà intellettuale della target già soggetta a privativa comunitaria e quella di futura protezione che potrebbe richiedere un aumento dei costi di registrazione dal momento che non sarebbe più possibile ad esempio il ricorso ad un marchio comunitario necessitando a diversi depositi nazionali.

Sul piano contrattuale degli accordi di acquisizione, si potrà minimizzare il rischio di un impatto negativo della Brexit sull’operazione disciplinando con clausole di forza maggiore o con le così dette MAC (Material Adverse Clause) la possibilità che l’acquirente receda dai contratti al verificarsi di specifici eventi quali ad esempio variazioni valutarie della sterlina fissando specifici parametri di riferimento, cambiamenti normativi o provvedimenti di autorità governative che limitano o danneggiano la conduzione del business o creano le condizioni che legittimano una sopravvenuta mancanza di interesse dell’acquirente ad acquisire la target. La previsione di questo tipo di clausole deve poi disciplinare le conseguenze che derivano da una loro attivazione e che possono consistere in rimedi indennitari a favore dell’acquirente oppure l’impegno delle parti a rinegoziare i termini dell’operazione – ove possibile – mediante l’inserimento di clausole così dette di hardship che impongono un termine perentorio per il raggiungimento di un nuovo accordo, pena meccanismi di recesso.

Il profilo antitrust relativo a società che svolgono il proprio business in diversi paesi dell’Unione Europea è fra i temi che più degli altri può comportare l’attivazione di meccanismi di way out o gestioni laboriose di operazioni di fusione. C’è una ragionevole certezza che gli adempimenti propedeutici alla clearance delle Commissione Europea, in relazione ad un’operazione che coinvolge soggetti residenti in più stati membri, non potranno essere svolti da una sola delle parti a beneficio di tutte (principio one-stop-shop) ma dovranno svolgersi difronte alle differenti autorità nazionali con una moltiplicazione dei costi nonché delle relative tempistiche.

Una ultima nota in relazione alla legge applicabile ed al foro competente dei contratti di acquisizione. Non dovrebbe esserci alcun impatto sui due temi dal momento che il diritto internazionale privata garantisce sempre la libertà delle parti di scegliere la legge applicabile al contratto. Sul fronte della giurisdizione, la scelta di un foro competente britannico non viene pregiudicata dal momento che la Gran Bretagna è sottoscrittrice della Convenzione dell’Aija che consente l’assoggettamento ai suoi principi anche a stati che ne chiedessero l’applicazione indipendentemente dalla appartenenza alla Unione Europe; così come resta salvo il ricorso all’arbitrato dal momento che alla Gran Bretagna si applica la Convenzione di New York, la cui applicazione non subirà effetti di sorta.