Cina: la “Giustizia 3.0” per un contenzioso veloce

È stato appena varato il programma di miglioramento del sistema giudiziario che passerà attraverso una riforma informatica dei processi volto a migliorare la tutela accordata alle parti e a garantire velocità delle procedure. Il Presidente della Supreme People’s Court of the People’s Republic of China (SPC), Zhou Qiang, ha promesso di dare celere avvio alla riforma 3.0 della giustizia cinese, intervenendo sia sulla modernizzazione del sistema probatorio che sul miglioramento dell’intero impianto giudiziale. La certezza nella applicazione del diritto è, infatti, un tema ancora molto sensibile per le migliaia di aziende straniere che intessono regolarmente relazioni commerciali con realtà Cinesi. Non a caso Zhou ha fortemente voluto che il momento di inizio del modello di Giustizia 3.0 coincidesse con il 2016, anno che segna l’avvio del 13 esimo Piano Quinquennale Cinese. Le Corti giudiziarie saranno tenute ora a lavorare congiuntamente con la SPC al fine di implementare il già esistente sistema informatico così da favorire una più rapida definizione delle dispute e velocizzare il sistema giudiziario Cinese. Per volontà di Zhou Qiang  la riforma della Giustizia 3.0 dovrà passare per una razionalizzazione dei big data ricavabili dalle procedure giudiziarie ed una maggiore attenzione in generale alla sicurezza informatica.

Aumenti di capitale a titolo gratuito e le clausole di anti-diluizione

Le clausole di anti-diluizione trovano uno strumento di legittimazione forte nelle previsioni statutarie che ai sensi dell’art. 2468, comma 3, c.c., attribuiscono a uno o più soci (eventualmente, in aggiunta al privilegio sugli utili e/o riserve in distribuzione) il diritto di ottenere in sede di aumento gratuito del capitale sociale un incremento più che proporzionale rispetto alla propria quota di partecipazione al capitale sociale. Tanto si deduce applicando alle clausole di anti-diluizione la massima 159, 17 maggio 2016, del Consiglio Notarile di Milano secondo cui i diritti particolari attribuiti ai soci possono riguardare la distribuzione non soltanto degli utili dell’esercizio corrente, bensì anche delle riserve di utili di esercizi precedenti, riportati a nuovo. Tecnicamente questo può avvenire attraverso l’ imputazione a capitale delle poste patrimoniali coinvolte mediante un aumento di capitale a titolo gratuito, trattandosi semplicemente di modalità di utilizzo di riserve di utili, entrambe ammissibili al fine di soddisfare i particolari diritti di che trattasi. Unica condizione è che per l’introduzione, la modifica e la soppressione di una siffatta clausola occorre il consenso unanime dei soci, ai sensi dell’art. 2468, comma 4, c.c. Questo diritto particolare diventa lo strumento con cui viene assicurata al socio beneficiario di un accordo di anti-diluizione la sua effettiva praticabilità anche su base statutaria.

Nelle s.r.l. le clausole di lock up hanno “vita lunga”

Cade il tabù delle clausole statutarie di lock up che determinano l’intrasferibilità delle quote delle s.r.l. per oltre 2 anni senza consentire il diritto di recesso ai soci, che intendessero cedere la loro partecipazione. La recente massima n. 152, 17 maggio 2016, del Consiglio Notarile di Milano ha stabilito che solo una intrasferibilità assoluta delle quote, con un divieto della circolazione della partecipazione senza limiti ed eccezioni, costituirebbe una legittima causa di recesso del socio altrimenti “blindato” nella compagine sociale. La possibilità di introdurre divieti di circolazione anche più lunghi di 2 anni è prassi consolidata a livello parasociale ma non statutaria; tuttavia questa massima sdogana nello statuto le clausole di lock up di durata media lunga, senza incorrere nella gravosa conseguenza del recesso ad nutum, che sono funzionali al mantenimento della compagine sociale iniziale, almeno per un determinato periodo di tempo.

Quindi via libera a clausole di intrasferibilità non assoluta, come potrebbero essere le clausole che facessero divieto di trasferire solo parte della partecipazione posseduta imponendo il necessario trasferimento dell’intera partecipazione o quelle che prevedessero il trasferimento solo a favore di determinate categorie di soggetti, o quelle che vietassero i trasferimenti con corrispettivi in natura o comunque diversi dal denaro. In tutte queste ipotesi, la disposizione statutaria che escludesse il recesso senza limiti di tempo -o comunque per un periodo di tempo superiore a due anni- sarebbe dunque legittima.

Brexit: l’impatto sulle operazioni di M&A

Avv. Milena Prisco

La Brexit potrebbe produrre un considerevole impatto sulle operazioni di M&A transfrontaliere che coinvolgono società inglesi, determinando la necessità di adoperare una serie di precauzioni a tutela degli acquirenti nella esecuzione della due diligence e nella redazione dei contratti. L’incertezza sui termini di una possibile uscita della Gran Bretagna dall’Unione Europea impone una disanima delle clausole contrattuali maggiormente influenzate dagli effetti della Brexit.

Oggi non si conosce quale sarà lo scenario che gli operatori e gli attori del mercato privato dell’M&A (es. imprenditori, professionisti, investitori) si troveranno a fronteggiare al momento della Brexit. E’ sicuramente ancora prematuro poter pronosticare quali saranno i termini dei una possibile uscita della Gran Bretagna dall’Unione Europea che impatteranno soprattutto sulla normativa nazionale di derivazione comunitaria (es. antitrust, IP, servizi finanziari, diritto del lavoro). C’è di certo che nel medio periodo ed in prossimità dell’uscita dall’Europa le operazione di M&A, così come qualsiasi contratto commerciale, che coinvolgono società britanniche dovranno essere impostate tenendo conto proprio delle possibili conseguenze di carattere normativo e finanziario che ne potrebbero conseguire soprattutto in quei settori che più degli altri potrebbero scontare un importate impatto regolamentare (es. settore finanziario, assicurazioni, biomedicale, consumers googds).

Le operazioni di M&A ad oggi in corso e con contratti già formalizzati prima del voto referendario non dovrebbero subire alcun impatto, al contrario delle operazioni che da questo momento in poi verranno negoziate e che potranno essere completate a cavallo o successivamente alla Brexit.

 Le precauzioni non saranno mai troppe a cominciare dalla due diligence, che dovrà essere svolta anche nell’ottica di esaminare e valutare gli asset e i rapporti contrattuale che fanno capo alla target inglese in chiave Brexit, al fine di predisporre adeguate garanzie e clausole di indennizzo. Innanzitutto, occorrerà verificare se la non applicazione o una applicazione diversa alla Gran Bretagna di normative e regolamenti comunitari impattino sul fronte delle autorizzazioni della target a condurre il proprio business nonché sui costi di gestione dello stesso. Deve essere alta la soglia di attenzione per i contratti che prevedono il diritto di way out della controparte per il caso di cambiamenti di legge o disposizioni delle autorità. Il rimedio è rappresentato da clausole che impongano alla target l’adeguamento dei contratti in essere ad eventuali modifiche legislative e regolamentari per evitare di incorrere in inadempimenti contrattuali, pena meccanismi di manleva e indennizzo o penali a favore dell’acquirente. Inoltre, in presenza di finanziamenti comunitari in corso occorrerà verificarne la permanenza in capo alla target anche quale soggetto non più comunitario. I contratti di licenza e distribuzione con esclusive su base territoriale diversa -a seconda del territorio comunitario o meno- potrebbero richiedere una nuova negoziazione. Ed ancora, una particolare attenzione bisognerà riporre nell’esame della proprietà intellettuale della target già soggetta a privativa comunitaria e quella di futura protezione che potrebbe richiedere un aumento dei costi di registrazione dal momento che non sarebbe più possibile ad esempio il ricorso ad un marchio comunitario necessitando a diversi depositi nazionali.

Sul piano contrattuale degli accordi di acquisizione, si potrà minimizzare il rischio di un impatto negativo della Brexit sull’operazione disciplinando con clausole di forza maggiore o con le così dette MAC (Material Adverse Clause) la possibilità che l’acquirente receda dai contratti al verificarsi di specifici eventi quali ad esempio variazioni valutarie della sterlina fissando specifici parametri di riferimento, cambiamenti normativi o provvedimenti di autorità governative che limitano o danneggiano la conduzione del business o creano le condizioni che legittimano una sopravvenuta mancanza di interesse dell’acquirente ad acquisire la target. La previsione di questo tipo di clausole deve poi disciplinare le conseguenze che derivano da una loro attivazione e che possono consistere in rimedi indennitari a favore dell’acquirente oppure l’impegno delle parti a rinegoziare i termini dell’operazione – ove possibile – mediante l’inserimento di clausole così dette di hardship che impongono un termine perentorio per il raggiungimento di un nuovo accordo, pena meccanismi di recesso.

Il profilo antitrust relativo a società che svolgono il proprio business in diversi paesi dell’Unione Europea è fra i temi che più degli altri può comportare l’attivazione di meccanismi di way out o gestioni laboriose di operazioni di fusione. C’è una ragionevole certezza che gli adempimenti propedeutici alla clearance delle Commissione Europea, in relazione ad un’operazione che coinvolge soggetti residenti in più stati membri, non potranno essere svolti da una sola delle parti a beneficio di tutte (principio one-stop-shop) ma dovranno svolgersi difronte alle differenti autorità nazionali con una moltiplicazione dei costi nonché delle relative tempistiche.

Una ultima nota in relazione alla legge applicabile ed al foro competente dei contratti di acquisizione. Non dovrebbe esserci alcun impatto sui due temi dal momento che il diritto internazionale privata garantisce sempre la libertà delle parti di scegliere la legge applicabile al contratto. Sul fronte della giurisdizione, la scelta di un foro competente britannico non viene pregiudicata dal momento che la Gran Bretagna è sottoscrittrice della Convenzione dell’Aija che consente l’assoggettamento ai suoi principi anche a stati che ne chiedessero l’applicazione indipendentemente dalla appartenenza alla Unione Europe; così come resta salvo il ricorso all’arbitrato dal momento che alla Gran Bretagna si applica la Convenzione di New York, la cui applicazione non subirà effetti di sorta.

Nuova relazione sui modelli di business online che violano i diritti di proprietà intellettuale

Lo scorso 26 luglio l’EUIPO ha pubblicato una relazione sui modelli di business online che violano i diritti di proprietà intellettuale. Tale ricerca presenta una panoramica di 25 differenti modelli di business che violano i diritti autorali ed offre una migliore comprensione del fenomeno con l’obiettivo di aiutare ad individuare le risposte necessarie per arginare il fenomeno della pirateria online.

Kickass Torrent chiuso all’esito di un’articolata operazione di polizia

Kickass Torrents, che con oltre 50 milioni di utenti al mese è stato per anni uno dei più noti siti di peer-to-peer, è stato chiuso all’esito di un’articolata indagine condotta negli Stati Uniti a carico del suo fondatore, Artem Vaulin, accusato di aver distribuito illegalmente materiale protetto da copyright. Per raccogliere le prove dell’illecito, gli investigatori si sono finti inserzionisti pubblicitari e sono riusciti ad individuare il conto corrente bancario su cui confluivano i proventi di tale attività illecita ed a rintracciarne il responsabile.

Il Governo: per combattere la pirateria maggiore responsabilità per gli intermediari e gli operatori delle reti elettroniche

Il Sottosegretario di Stato alla Presidenza del Consiglio con delega agli Affari Europei, Sandro Gozi, lo scorso 26 luglio ha risposto alla Camera dei Deputati all’interrogazione presentata dall’On.le Davide Baruffi in merito alla posizione assunta dal Governo nell’ambito della consultazione avviata dalla Commissione Europea sulla responsabilità dei provider, con particolare riguardo alle misure per il contrasto della contraffazione e alla pirateria.

Il Sottosegretario Gozi, nel corso del suo intervento, ha “ribadito che per un’efficace tutela del diritto d’autore nell’era digitale occorre bilanciare l’accesso alla conoscenza e all’informazione con la necessità, per gli autori e gli altri titolari di diritti sulle opere dell’ingegno, di ottenere tutela giuridica e un’adeguata remunerazione da parte degli utilizzatori, nel rispetto delle diversità culturali e favorendo la crescita economica, chiamando ad un ruolo più deciso, anche in termini di responsabilità, gli intermediari e gli operatori delle reti elettroniche”.01

AGCOM: il 50% dei siti oggetto di ordini di disabilitazione sfruttano i servizi di anonimato in rete

Avv. Alessandro La Rosa

Il 5 luglio scorso, l’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni (“AGCOM”) ha presentato al Parlamento la Relazione annuale 2016 sull’attività svolta e sui programmi di lavoro, illustrando dati e rendiconti sull’attività svolta tra il mese di maggio 2015 ed aprile 2016, anche in relazione alla promozione della cultura e tutela del diritto d’autore online.

Dalla Relazione è emerso che “a due anni dall’entrata in vigore del Regolamento in materia di tutela del diritto d’autore sono pervenute 493 istanze valide (209 nel periodo aprile 2014 – aprile 2015 e 284 nel periodo maggio 2015 – aprile 2016, con un incremento di circa il 36%), pari, in media, a circa 21 istanze mensili”.

Gli adeguamenti spontanei da parte degli operatori coinvolti sono stati 123 (pari al 37% del totale dei procedimenti avviati), mentre gli ordini di disabilitazione dell’accesso sono stati 167 (pari al 50% del totale dei procedimenti avviati), mediante blocco del Domain Name System (DNS), rivolto ai prestatori di servizi di mere conduit operanti sul territorio italiano.

In merito ai siti oggetto di ordine di blocco del DNS, l’AGCOM ha chiarito che i detti siti ospitano “principalmente film, serie tv e musica (italiana e straniera): a questi procedimenti é stato attribuito un carattere di urgenza tenuto conto dell’estensione della violazione –che coinvolge migliaia di opere– e dalla necessità di arginare in tempi rapidi il danno economico della pirateria su opere diffuse di recente sui mercati di riferimento. A queste si aggiungono le partite di calcio del Campionato di serie A e di altre competizioni calcistiche, che hanno interessato il 14% circa degli ordini di disabilitazione dell’Autorità”.

AGCOM, infine, ha dato espressamente atto del fatto che “la natura stessa delle opere oggetto di violazione, trattate con riti abbreviati, palesa un tipo di violazione che non riguarda la libertà di espressione o l’errore accidentale di qualche singolo utente: sono tutti casi in cui da parte dei trasgressori vi e una chiara intenzione di speculazione per motivi meramente economici, avvalendosi anche, nel 46,5% dei casi di disabilitazione dell’accesso, di società specializzate nella fornitura di servizi di anonimato in rete e di sistemi di mascheramento dei dati dell’utente”.

Pubblicazione abusiva di programmi TV

Avv. Alessandro La Rosa

Megavideo condannata per 12 milioni di euro.

Con sentenza dello scorso 15 luglio, la Sezione Impresa del Tribunale di Roma, ha confermato in tema di responsabilità degli intermediari un orientamento che ormai può dirsi consolidato. Facendo seguito alle recenti decisioni della stessa Sezione Impresa contro le piattaforme Break Media e Kit Digital (già commentate, rispettivamente, qui e qui), medesimo trattamento è spettato alla società Megavideo LTD, avente sede legale ad Hong Kong, e gestore dell’omonima piattaforma digitale dedicata allo streaming “pirata” di contenuti audiovisivi protetti.

Per i giudici romani la condotta di Megavideo consistente nel diffondere, senza autorizzazione, i programmi televisivi di titolarità di Reti Televisive Italiane s.p.a. (Gruppo Mediaset) è stata ritenuta gravemente lesiva dei diritti esclusivi di utilizzazione economica del broadcaster. Da qui l’ingente condanna al pagamento, a titolo di risarcimento dei danni patrimoniali e non patrimoniali, di un importo pari ad oltre dodici milioni di euro per l’abusiva diffusione di circa 16.000 minuti di emesso, estratto da note trasmissioni di RTI, ed Euro 60.000,00 a titolo di spese di lite. Il Tribunale ha inoltre fissato, una penale di euro 1.000,00 per ogni futura violazione e per ogni giorno di permanenza abusiva dei materiali audiovisivi.

Nel merito, la sentenza conferma integralmente i principi già affermati nelle precedenti decisioni, sottolineando con più incisività come una realtà quale quella di Megavideo non possa essere equiparata ad una piattaforma di mera condivisione, ma piuttosto, ad un portale organizzato, dotato di strumenti che consentono una scelta mirata di contenuti, cui, per altro, sono collegati messaggi pubblicitari mirati: “un sistema così meticolosamente organizzato ed in continua evoluzione è del tutto incompatibile con la figura del semplice hosting, rappresentando un sofisticato content-provider che fornisce contenuti di intrattenimento digitale distribuendo i diversi video nelle rispettive categorie indicate nell’home page e collegando ad essi i diversi messaggi pubblicitari, cercando di fidelizzare i clienti tramite l’offerta di abbonamenti per evitare il limite temporale di visone dei video presenti sulla piattaforma”. I giudici confermano così anche il principio della “conoscenza effettiva” dell’illecito da parte del provider che non presuppone affatto la specifica indicazione di ogni URL per la localizzazione dell’illecito.

Tra i profili di novità rispetto alle precedenti pronunce, l’introduzione di ulteriori criteri per il risarcimento del danno; seppur ribadito il criterio del prezzo del consenso, valutato per euro/minuto, la pronuncia riconosce espressamente ad RTI il diritto al risarcimento del danno morale, ritenendo che i comportamenti contestati possano integrare le specifiche ipotesi di reato di cui all’art. 171 ter (I e II comma) Lda, quantificato nella misura del 10% sul danno patrimoniale.

Centrale Rischi

Pubblicato il 15° aggiornamento del giugno 2016, con ristampa integrale, della Circolare Banca d’Italia n. 139 dell’11 febbraio 1991 sulla “Centrale dei rischi. Istruzioni per gli intermediari creditizi”.

Con l’aggiornamento, viene realizzato un intervento di semplificazione delle fonti normative che regolano il funzionamento della Centrale dei rischi ed è operata una parziale riorganizzazione della struttura della Circolare.

Nella disciplina sono pertanto confluite le disposizioni del Provvedimento della Banca d’Italia del 3 aprile 2015 – “Intermediari finanziari tenuti alla partecipazione al servizio di centralizzazione dei rischi gestito dalla Banca d’Italia”, che viene conseguentemente abrogato.

Vengono inoltre inserite nella Circolare le istruzioni per la segnalazione mensile e inframensile dei crediti passati a perdita e delle operazioni di cessione tra intermediari e fornite alcune precisazioni, in materia, tra l’altro, di maturity factoring, operazioni di apertura di credito documentario all’importazione e crediti contestati e comunicazione preventiva destinata al cliente consumatore.

In particolare, gli aggiornamenti al modello di rilevazione interessano:

– le modalità segnaletiche relative alle operazioni di factoring o di cessione tra banche e/o intermediari finanziari di crediti acquisiti nell’ambito dell’attività di factoring (cc.dd. ricessioni);

– l’introduzione di una specifica evidenza delle perdite derivanti da cessione;

– i casi in cui è dovuta la segnalazione inframensile di sofferenza o della relativa estinzione;

– i casi in cui è dovuta la segnalazione delle perdite su crediti a sofferenza.

Le novità segnaletiche decorrono dalla rilevazione riferita al mese di gennaio 2017.