Gestori telefonici, l’assenso agli sms pubblicitari non deve essere scritto

Avv. Flaviano Sanzari

 

La Corte di Cassazione, con la sentenza n. 9982 del 16 maggio 2016, ha ribadito la sostanziale differenza che intercorre tra il trattamento di dati personali comuni e quello di dati sensibili. In quest’ultimo caso, infatti, affinché il trattamento possa essere considerato legittimo, deve necessariamente sussistere il relativo consenso rilasciato in forma scritta, requisito che, invece, non risulta necessario al fine del trattamento di dati personali comuni, per i quali il consenso può essere anche espresso oralmente, purché sia possibile fornirne prova “documentale”.

Sulla base di tale assunto, la Suprema Corte ha bocciato il ricorso promosso da un avvocato assegnatario di tre utenze Tim, che aveva lamentato l’invio di messaggi promozionali senza il suo preventivo assenso. Più in particolare, nel corso delle precedenti fasi di merito, il ricorrente aveva eccepito l’inidoneità di una serie di estratti da sistema informatico prodotti in giudizio dalla compagnia telefonica resistente e volti a provare come, in realtà, risultasse sussistente il placet a ricevere i suddetti messaggi su tutte le sue utenze.

La Cassazione, sancendo che il gestore telefonico può provare il consenso del cliente alla ricezione di sms pubblicitari anche attraverso registrazioni e riproduzioni informatiche, ha, altresì, chiarito che il Codice della privacy, laddove si riferisce alla categoria dei “documenti”, non contempli solamente gli atti pubblici e le scritture private, ma “fa riferimento a qualsiasi oggetto idoneo e destinato a fissare in qualsiasi forma, anche non grafica, la percezione di un fatto storico al fine di rappresentarlo in avvenireâ”.

In definitiva, affermano i giudici piazza Cavour, in tema di trattamento dei dati personali comuni per finalità promozionali e commerciali, valgono le seguenti tre regole:

1) la previsione introdotta dall’articolo 23, comma 3, del D. Lgs n. 196 del 2003 (Codice privacy), secondo cui il consenso al trattamento è validamente prestato, tra l’altro, se è documentato per iscritto, “attiene non alla forma di manifestazione del consenso in questione – come, invece, stabilito per il trattamento dei dati sensibili di cui al comma 4 dello stesso art. 23 -, ma al contenuto dell’onere probatorio gravante sul titolare dei dati personali“;

2) “al titolare dei dati personali è imposto di dare documentazione per iscritto dell’assenso anche orale esplicitato dall’utente del servizio, al trattamento dei medesimi suoi dati per scopi pubblicitari e promozionali aggiuntivi rispetto al fornito servizio di telefonia mobile”;

3) la documentazione per iscritto può essere integrata anche da riproduzioni meccaniche o informatiche di cui all’articolo 2712 c.c., effettuate dal titolare del trattamento, salva l’eventuale, successiva verifica dell’idoneità, adeguatezza e sufficienza del contenuto dell’acquisita annotazione.